摘   要

　　世界上已有超過三分之二的國家在法律上或事實上廢除死刑，若謂廢除死刑已是逐漸形成中的國際共識，絕不為過。而聯合國大會全球停止執行死刑的62/149號決議案，代表的是一種持續的趨勢改變，有越來越多國家廢除死刑，尚保有死刑的國家也不執行死刑，這樣的趨勢是朝著促進人權方向發展，而不再將死亡作為一種懲罰。畢竟人的生命權一旦遭到剝奪，所有其他性質的人權保障即當然失其附麗。且死刑亦有其恣意性，任何刑事審判系統都無法免於武斷及人為錯誤。而死刑廢止的目的亦在於追求一個更為合理的刑事政策，死刑不應成為解決重大犯罪問題的粗糙替代品，特別是國家不應該輕言放棄一個人再社會化的可能性。死刑不應成為對被害人家屬補償的應報思維，被害人家屬真正需要的是一套基於社會安全體系的犯罪被害人保護制度，令其身心之照護有所依憑，生存的基礎勿因犯罪之結果而遭到摧毀。我們十分同情謀殺案或其他罪行的被害者及其家人，但我們不認為一個人的死亡可以做為造成另一個人死亡的理由。死刑廢止的主要阻力是來自民意的迷思，而如何面對及說服民意，需要政治人物展現政治意志，這是台灣在事實上停止執行死刑後，邁向死刑廢止的關鍵所在。

壹、死刑廢止的正當性—逐漸形成中的國際共識

一、聯合國的態度

　　在國際人權法的發展過程中，生命權的保障勢必會涉及死刑存廢的問題，這多少也反映著人權觀念變遷的趨勢。1948年的世界人權宣言第3條已宣示生命權之保障，第5條亦規定不得對任何人施以酷刑、殘忍、不人道或污辱之處罰，故世界人權宣言並未對死刑存廢表達立場。但1966年的公民及政治權利國際公約對於死刑的存廢則有較為明確的態度，第6條第1項規定生命權應受保障，任何人不得被恣意剝奪生命，第2項規定在未廢除死刑之國家，判處死刑只得適用於最嚴重之犯罪，第4項規定任何被判處死刑的人應有權要求赦免或減刑，第5項規定不得對十八歲以下之未成年人判處死刑及對孕婦執行死刑。故公民及政治權利國際公約雖未完全廢除死刑，但已進一步限制死刑執行之範圍。

　　而對於廢除死刑採取更為積極的作為，係聯合國大會於1989年決議增訂之公民及政治權利國際公約第二任意議定書，其前言認為廢除死刑有助於人性尊嚴之提昇及人權之進步發展，同時確信所有廢除死刑之措施，應被認為是對生命權保障之進展。其中第1條即要求各簽約國不得執行死刑，並應盡所有必要措施廢除死刑。目前已有67國批准該議定書，而該議定書己於1991年7月11日生效。

　　至於聯合國近年來幾個處罰國際犯罪的條約，例如1993年通過之「前南斯拉夫國際刑事法庭公約」、1994年通過之「盧安達國際刑事法庭公約」，以及1998年簽訂的「國際刑事法院公約」等，均無處以死刑之規定。其中特別值得重視的是「國際刑事法院公約」，其為第一個國際法上常設性的刑事法院，且針對戰爭罪、滅絕種族罪、違反人道罪及侵略罪等國際上所公認最嚴重之犯罪，其亦未處以死刑，故在國際刑事法的領域，廢除死刑已成定論。目前「國際刑事法院公約」已得到60個以上國家的簽署及批准，自2003年7月1日起生效，自然可代表至少在聯合國層次，已排除死刑作為刑事制裁的手段。而最具有意義的則是2007年12月18日，聯合國大會通過全球停止執行死刑的62/149號決議案，希望最終可以廢除死刑。而這次決議內容是暫停死刑執行（moratorium）而非立即廢除死刑的一個重要原因，就是希望利用全球暫停死刑執行創造時間和空間，繼續在全球（尤其是在尚未廢止死刑國家）啟動對死刑問題的省思、辯論和行動。故此次決議的通過代表的是一種持續的趨勢改變，有越來越多國家廢除死刑，尚保有死刑的國家也不執行死刑，這樣的趨勢是朝著促進人權方向發展，而不再將死亡作為一種懲罰。故儘管此一決議案無法律上之拘束力，但其對於凝聚廢除死刑的國際共識，自具有里程碑的意義。

二、沒有死刑的社會

　　歐洲已率先成為「沒有死刑的社會」，1950年簽訂的歐洲人權公約雖未積極要求廢除死刑，但在七十年代西歐各國廢除死刑浪潮的影響下，1983年增訂之歐洲人權公約第六議定書，則要求各締約國廢除死刑，但有戰爭期間或受戰爭之立即威脅時得執行死刑的例外條款。目前歐洲人權公約所有締約國除俄羅斯尚未批准第六議定書外，其餘46個締約國均已批准歐洲人權公約第六議定書。而2002年2月21日訂定的歐洲人權公約第十三議定書則更進一步刪除戰爭期間或受戰爭之立即威脅時得執行死刑的例外條款，即禁止所有狀況下的死刑。這個國際間第一個要求全面廢除死刑的國際公約，並於2003年7月1日生效。至2005年3月底為止，歐洲人權公約締約國中，已有45國簽署歐洲人權公約第十三議定書，其中40國已完成批准程序。

三、告別死刑—逐漸形成中的國際共識

　　而依據國際特赦組織2010年4月20日的最新資料：目前世界上已有95個國家全面廢除死刑，即對任何犯罪均不得處以死刑；9個國家於平時廢除死刑（但保留對於戰時犯罪行為的死刑）；35個國家雖未在法律上廢除死刑，但事實上廢除死刑，即已超過10年未曾執行死刑，或向國際承諾不再執行死刑，故在政治上及實務上確信其不會執行死刑；最後則是有58個國家仍維持死刑。回首來時路，當1977年國際間在瑞典第一次舉行反死刑會議時，世界上尚只有16個國家全面廢除死刑，如今世界上已有超過三分之二以上的國家廢除死刑或未執行死刑，若謂廢除死刑已是逐漸形成中的國際共識，絕不為過。

貳、死刑廢止的合理性—人權的基本價值觀

一、死刑與生命權的剝奪

　　首先，死刑的存在有違人權的基本價值觀。所有的國家都有自己的文化和傳統，而死刑亦曾一度存在於世界上大多數的國家。但是當人權已具有普世價值且不容恣意剝奪時，反對死刑已係自明之理，只因為基於人性尊嚴及生命的絕對保障，人的生命權一旦遭到剝奪，所有其他性質的人權保障即當然失其附麗。所以我們儘管無法完全阻止一個人不法地侵害他人的生命，但至少應該阻止國家透過合法公權力剝奪人的生命。人權適用於每一人，包括犯下殘暴犯罪行為的那些人。一個社會信任人權所展現的是這些權利不得被恣意剝奪，當人權不但適用於好人同時也適用於壞人時，這也正是人權可以保護每一個人的基礎所在。

二、死刑的恣意性

　　另一方面，死刑亦有其恣意性，任何刑事審判系統都無法免於武斷及人為錯誤。沒有一個系統是可以具備公平、一貫、無誤而決定誰應該活、誰應該死。方便、任意的決定和主流的公共輿論都會影響從最初調查到最後法院判決的整個過程。這意味著被處死的那些人可能實際上並不是最壞的罪犯，而是無法保護自己的那些人，或是受到不公平待遇的那些人，或是碰巧面對更加嚴厲的檢察官或法官的那些人，或甚至是清白無罪的那些人。實證經驗告訴我們，當死刑被執行時，則上述情形無論何時、何地都會發生。特別是冤獄救援是許多國家（台灣正是如此！）反死刑運動的萌芽起源，它尤其突顯出沒有所謂完善的制度可以保證冤獄不會發生。

三、合理的刑事政策

　　死刑廢止的目的亦在於追求一個更為合理的刑事政策，死刑不應成為解決重大犯罪問題的粗糙替代品，特別是國家不應該輕言放棄一個人再社會化的可能性。甚至在缺乏實證研究的支持下，恣意地將死刑作為嚇阻犯罪的工具。

　　關於此點，筆者特別有特別深刻的個人經驗與感觸，值得在此一提。筆者既非天生反對死刑，亦非成長在一個沒有死刑的社會，會開始注意此一議題，除了那是唸高中時老掉牙的辯論賽題目外，大學唸了法律系，死刑議題對我而言，似乎不再是那麼遙遠。儘管也認識到死刑在台灣造成寃獄的離譜現象（陳水扁前總統早年出過一本書叫「穿越生死線」，內容敘述他當律師所經手的死刑寃案，令人印象很深刻），但死刑的存在對筆者而言似乎仍是「自明之理」。丹諾為婁伯（Leob）與李歐普（Leopold）綁架案的辯護雖令人耳熟能詳，但真正讓筆者認識到丹諾辯詞中的「社會責任」，還是來自筆者的生活經驗。

　　從大二開始，筆者就在台北地方法院少年法庭擔任輔導員，那些接受輔導的少年多數犯的是一般竊盜案件。然而令人感慨的不是他們犯的過錯，而是他們多半是來自不健全的家庭，有時「歹竹出好筍」在他們身上似乎成了奢望。我能做的有限，有時看到筆者輔導的少年因案而進了監所，再會面時其身心已飽受摧殘，令人不勝唏噓。但筆者與受輔導少年們畢竟接觸時間有限，筆者除了若干感慨外，尚難以深刻思考刑罰的意義所在及其極限性，直到筆者來到了台東岩灣。

　　台東岩灣是筆者服役的地方，也是曾經令「道上兄弟」聞之色變的地方。當時的岩灣是由軍人管理的流氓感訓場所，身為一個法律人，筆者終於親身見證了刑罰的功能及其現實意義。與那些「道上兄弟」（其中不乏死囚及重刑犯）朝夕相處了一年多，在解決他們法律問題的過程中，筆者看到的不僅是人生百態，還有一個個走上江湖歧路的故事。他們當然不是天使，雖然幾乎所有人都有刺青的「江湖印記」，滿足了一般人「凶神惡煞」的既有形象，但他們也不是魔鬼。他們就是一個「人」，一個社會自然存在的「人」，在法律及社會道德觀念上，他們是「壞人」，但聽完他們的故事後，筆者不由得堅信基本上人性本善，只是家庭、學校、社會，乃至於監所的教化環境，在在影響了一個人是走入還是走出江湖的歧路。罪犯不是非人性、野蠻的，而是受社會影響所形塑的人。我們或許要說一個人要為他自已的行為負責，外在的環境因素充其量只是刑罰量刑的參考，只是僅賦予刑罰本身教化的任務，只是混淆了各種社會規範的分工，畢竟刑法本身僅是「社會規範」的一環，而不是社會規範的總成。除非我們認為有必要將所有重大的犯罪者永久隔離於所謂的「正常社會」，否則終得接受犯罪者在付出代價之後，重回社會。但是以「再社會化」為目的的矯治體系，對於犯罪者到底要作如何的類型化教育，國家和社會願意投入多少心力來協助犯罪者除去「標籤」，這不是「眼不見為淨」便可以解決的問題。在岩灣，筆者雖看到了刑罰的極限性，也接觸了若干「重大惡極」的死刑犯，他們背後也有許多「故事」，但若是「罪有應得」，似乎也只有與社會「永久隔離」了，為何要廢除死刑，我還找不到迫切的理由。直到我到了德國留學，生活在一個沒有死刑的社會，我才慢慢開始重新思考所謂與「社會永久隔離」的刑罰意義何在？

　　對一個廢除死刑已超過半世紀的國家，廢除死刑已是自明之理，但在德國漢堡法學院刑事政策的課堂討論上帶給我不少影響。簡言之，當刑罰之目的不再是統治者的工具，不再只是單純的犯罪嚇阻及預防，而是希望犯罪者能夠「再社會化」，任何與社會「永久隔離」的刑罰，將只剩下單純的應報。一個人的犯罪原因或許很單純、也或許很複雜，但一個現代文明國家卻不應該將刑罰的功能窄化成「復仇的儀式」，將使得刑罰淪為單純的工具理性，而非價值理性。一個人可以自我墮落，但國家卻不應以公權力的手段主動剝奪一個人的生命。這些德國式的理性思惟雖然可以說服筆者，但在具體的個案卻難免為之動搖，特別是當筆者成為犯罪受害者時，我還能「吾道一以貫之」嗎？只是當筆者的德國室友告訴筆者，他們在學校生命教育的重點是強調「沒有死刑，我們才能學會寬恕」時，筆者才猛然覺悟到這是一個學習的過程，學習把面對死刑的態度當做一種價值信仰。這對許多人而言或許很難，但當筆者自己回想我曾接觸過的「壞人」，事實上不管他們的罪行輕重，其實他們多數渴望有個重生的機會，只是這個機會是否存在，他們沒有信心，說穿了，我們也沒有信心，「死刑」成為我們唯一的回應。只是，除此之外，我們嘗試過其他的選擇嗎？

四、死刑的存在=犯罪被害人保護？

　　死刑不應成為對被害人家屬補償的應報思維，被害人家屬真正需要的是一套基於社會安全體系的犯罪被害人保護制度，令其身心之照護有所依憑，生存的基礎勿因犯罪之結果而遭到摧毀。我們十分同情謀殺案或其他罪行的被害者及其家人，但我們不認為一個人的死亡可以作為造成另一個人死亡的理由。再者，死刑是否存在原本即無礙於國家對犯罪被害人保護的責任。尤其廢除死刑不應成為國家加強保護犯罪被害人的動機，否則，難道死刑的存在即可減輕國家對犯罪被害人的保護責任？若謂加強被害人保護是廢除死刑的配套措施，顯然有倒果為因之嫌，這也是承認國家現有被害人保護措施的不足。而退一萬步言，若謂死刑的存在是對犯罪被害人家屬最重要的情感需求，其實任何「保護措施」的加強，皆無法取代此種情感的需求。

參、死刑廢止的阻力—民意及政治意志

一、死刑廢止的主要阻力—民意的迷思

　　台灣已將近三年未執行死刑，雖也呼應了國際趨勢，但台灣的廢除死刑運動絕非已水到渠成，只欠臨門一腳。畢竟廢止死刑正當性與合理性的觀念不易為多數台灣人民所接受，畢竟在一般人的想法中，死刑存廢一方面只是攸關「極少數作奸犯科、為惡不赦者」的問題，另一方面基於傳統的應報觀念或犯罪嚇阻的需要，死刑的存在乃自明之理。故死刑廢止的主要阻力，其實就是來自民意的迷思。

　　在民主化的社會，民意是否支持容許或是政策可否執行的關鍵，在包括已廢除死刑的許多民主國家在內，在廢除死刑的當時多數民意有時依舊是反對廢除死刑的，故民主化社會在邏輯上並不代表就是沒有死刑的社會。惟廢除死刑的國家有基於歷史經驗者（如德國）、有基於區域整合所帶來的國際壓力者（如東歐民主轉型國家），但更多的是政治菁英的價值取捨與判斷（如法國、加拿大及拉丁美洲許多國家），以民意之所趨而廢除死刑者幾未之見。畢竟死刑議題如同許多特殊的弱勢人權保障般，有其反多數決的本質，故利用「大多數人的意見」作為其迴避面對死刑問題的理由，這對於政治領袖而言自然是更為容易。

　　而歷來關於台灣廢除死刑的民意調查顯示，反對者多超過七成，接近八成。惟一旦有配套措施（例如終身監禁、不得假釋），贊成廢除死刑者即有五成左右。只是一方面七成以上的反對者常遭到「放大解讀」，另一方面誠如瞿海源教授的研究（扼止犯罪、生命價值與死刑：台灣民眾對廢除死刑的態度）所指出者，有關死刑的民意實在太複雜，不論就基本概念或實際應用，以民意做為死刑存廢決策基礎都是很有問題的。瞿教授並引述Hood、Schabas、Bohm等國外學者之研究發現所謂的「死刑民意」有下列幾個主要的問題：（1）民意調查的題目太過簡化。（2）民意調查所得的民意是受訪者一時立即的反應，大多也是在未被充分告知有關死刑資訊的狀況下，也就是民眾並無相關知識來回答問題。（3）民意是可能改變的，確實也在改變中。（4）民意會被政府和媒體操弄。（5）廢除死刑政策會影響民意。無論如何，人民對於死刑制度的意見經常是建立在對於相關事實不完整的認識，以及被過分單純或偏差運作的資訊。經由不精準調查所生的民意調查結果往往會依據問題詢問的方法而有所改變。對政治領袖而言，其義務不僅只是傾聽人民的意見，還必須確保人民有取得完整的資訊。

　　民意特別會受到社會治安的影響，我們都熟悉死刑是嚇阻犯罪的說法，但這欠缺統計學及犯罪學上可靠的依據。在不同的國家的研究調查中，無法顯示保留或廢除死刑與兇殘犯罪，在比例及數量上兩者之間的關聯。一項在1988年由聯合國犯罪防治委員會(the United Nations Committee on Crime Prevention)所主導的大規模研究，並且在1996年更新的報告中，對於使用死刑與犯罪率之間的關係，斷定「這項研究無法提出科學上的證據，證明執行死刑比無期徒刑更具有抑制效果的論點」。

　　來自已經廢除死刑的國家的犯罪數字也再次不斷的確認，廢除死刑的作法並沒有導致犯罪數量的增加。例如，在加拿大每十萬人口中，殺人(homicide)比率從1975年還未廢除死刑的最高峰3.09，下降至1980年的2.41，而且從那以後更持續的下降。在廢除死刑23年後的1999年，殺人比率是每十萬人口中僅1.76，比起在1975年的要低百分之44.7。殺人犯的總數在1999年的國內報告連續三年的降低。

　　在民主轉型中的國家也不例外。在立陶宛，從1996年起已經沒有罪犯被執行死刑，而謀殺案的數量也已經穩定地減少。來自美國的調查結果，在各州間死刑存在的不一致，在防止犯罪方面與廢除死刑之間毫無關係。「保有死刑法律的州比起那些廢除死刑的州來說，並不當然擁有低犯罪率或者低殺人率。如此說明廢除死刑或者重新制定死刑制度，在犯罪或者殺人比例上，並沒有發現相關聯的改變。」

二、死刑廢止的政治意志

　　「只有政治意志才能終結這種血腥的規矩」，這是巴丹戴爾（Badinter）的名言，卻也是幾乎所有廢除死刑國家的共同經驗。巴丹戴爾是法國著名的律師、大學教授及社會黨政治家，於七十年代為一系列死刑案件擔任辯護律師，成為法國廢除死刑運動的代表性人物。1981年支持廢除死刑的社會黨政治家密特朗當選總統後，任命巴丹戴爾為司法部長。在巴丹戴爾的主導下，法國在1981年9月30日廢除死刑。以巴丹戴爾為核心的法國廢除死刑運動不啻為台灣的一面鏡子，因為在台灣，空有政治人物的承諾（陳水扁前總統及法務部陳定南前部長），但欠缺實際推動的政治意志，形成廢除死刑運動亟待突破的瓶頸。而其中的關鍵就是所謂的「民意」。

　　然而在法國廢除死刑運動的經驗中，卻清楚呈現了政治人物如何展現政治意志去面對當時多數反對廢除死刑的民意。在1981年的總統大選，四位主要政黨候選人對死刑存廢分別表態，有的反對、有的保留、有的犬儒，但惟有社會黨總統候選人密特朗說了以下這段令人為動容的談話： 「在我的意識中，在我的信念中，我反對死刑。我沒有必要去拜讀那些持相反意見的民意調查。大多數人的意見是贊成死刑，而我呢？我是共和國總統候選人。我說的是我所想的，我說的是我所認為的，我說的與我的精神契合，是我的信仰，是我對文明的關注。我不贊成死刑！」

　　這段話並未阻止密特朗當選總統，亦未阻止支持廢除死刑的左派政黨在國民議會大選中取得大勝，從而在當時民意調查顯示仍有62%的法國人反對廢除死刑的情形下，法國廢除了死刑。

肆、結論

　　台灣已在事實上停止執行死刑，這是邁向死刑廢止重要的第一步，除了讓政府可以從容規劃替代死刑的刑罰措施外，也能讓社會大眾能夠有更多的對話空間，思辨死刑的意義與價值究竟何在，以及死刑作為犯罪嚇阻在實證研究上的虛幻意義等議題，以作為未來立法的共識基礎。但政治菁英有無「雖千萬人吾往矣」的勇氣面對民意的迷思，當係死刑廢止的關鍵所在。然而誰是台灣的密特朗及巴丹戴爾呢？

關於死刑存廢的辯論，事實上已是一個枯竭的議題，剩下的，只有行動與不行動的差別！