壹、前言

　　台灣的審判目前仍由職業法官壟斷，既無陪審，也無參審。質言之，沒有任何讓國民參與審判的制度設計。

　　但正如許多曾由職業法官壟斷審判的國家的經驗，台灣的職業法官的表現，遠遠不能讓公眾滿意，引發了以社會運動形式出現的司法改革運動。正因為司法改革運動源於對職業法官表現的不滿，所以在這波至今仍未停息的司法改革運動中，司法官品質的提升，也就是所謂「人的改革」，是所有改革訴求的核心。

　　遺憾的是，當時台灣剛結束長期黨國威權統治，進入民主時期不久，公眾必須自己決定公眾事務（也就是國民主體性）的覺醒尚不充分，囿於以往威權時期倚賴龐大技術官僚機器為自己作主的「順民」式思維，仍將司法視為高度專業技術，非一般人所能置喙。因此雖然司法改革運動高倡「司法為民」的口號，但是如今回首，只能說這是期盼職業法官能重新體認「爾俸爾祿，民脂民膏」，收起「好官我自為之」的官僚架勢的卑微「願望」，並未體認到基於國民主權原理，司法同樣必須具備民主正當性。唯有受到公眾充分監督，進而由監督產生信賴，司法的民主正當性才能具備。在這樣的背景下，對「人的改革」的討論，也就止於職業法官人力素質的提升。焦點集中在職業法官是否應改從成熟律師拔擢、建立淘汰機制等職業法官制度的改進，最終產生了法官法草案（遺憾中的遺憾是，由於官方缺乏熱誠，甚至連法官法草案至今都未能立法完成），而國民基於國民主權原理直接參與審判的可能性，則一直沒有成為改革運動中的重點訴求。因此， 1999 年 7 月的全國司法改革會議僅作成「研採專家參審可行性」之決議，並未提及國民參與審判。

　　直到鄰國（也是台灣經常借鏡的對象）日本開始實施裁判員制度，台灣才驚覺，原來國民參與審判已是世界法治先進國家的潮流！亞洲地區有悠久職業法官審判傳統的國家中，不但日本、南韓，甚至中國都已有國民參與審判的管道。而歐陸各國，更早在法國大革命以後就陸續仿效英國引進陪審制度，即使部分國家因為陪審制水土不服而最終改為由職業法官主導的參審制（這方面的典型是德國），但審判應有國民參與，而不應由職業法官專擅的思維，卻已成為這些國家法學理論的基本共識。

　　因此對台灣而言，擺在眼前的問題是：還要繼續自外於這股世界潮流嗎？還是要師法日本，加入主流？

貳、國民參與審判—台灣司法改革迄未認真考慮的選項

一、欠缺理想法官圖像的法學教育

　　台灣傳統的法學教育將法律知識分門別類來傳授，因此在學校裡有憲法、民法、刑法、行政法、訴訟法等各種學門，但從未有一門課程討論從事實務工作的法律人（法官、檢察官及律師）在其工作岡位上應具備哪些品質？可以這樣說，台灣傳統的法學似乎從未自覺的勾勒、描繪出理想法律人的圖像。這樣的法學教育培養出來的法律人，固然具備了法律專業知識，但投入實務工作後，卻往往缺乏應如何扮演好自己角色的認知。對於一個至今仍由職業法官壟斷審判，而且主要由沒有多少社會經驗及人生體悟的法律系畢業生在通過考試後充任法官的司法體系來說，這是非常嚴肅的問題，因為這表示這個體系的大多數法官在他的職業生涯開始時（對許多法官而言，法官是其人生第一份正式工作），多數很可能不知道應該成為什麼樣的法官。在法學教育以外的大眾文化呢？不像日本有諸如《家栽之人》、《 Hero 》、《最後的辯護人》這類以描摹理想法官、檢察官及律師為主題的電視劇，台灣似乎除了漢文化裡歷久不衰的包公崇拜以外，並沒有任何深刻討論法律職業理想的作品。因此，很可能大多數的法官是自覺或不自覺地帶著自己要成為包公再世、伸張正義的念頭，坐上現代法庭的審判席。但是，天曉得古代那將警察、檢察官與法官角色集於一體的包公形象，與現代只能中立聽訟的法院角色，有多麼的格格不入！

　　帶著潛意識裡素樸的包公崇拜，卻從未深刻想過何謂好法官，就懵懂開始職業生涯的菜鳥法官，從進入司訓所的那一刻起，很快會接受司法體系內既有的一套鑑別「好法官」的標準。

　　那麼，司法體系內部既有的「好法官」標準是什麼呢？

二、科層結構鑑別「好」法官的標準，正好是公眾不滿司法的根源

　　台灣的司法有著高度科層化的特色：一般而言， 科層組織確保下級官員聽從上級指導的最主要方法，乃是一元化的人事制度，從錄用、培訓到晉升，都牢牢掌握在上級官員手中，迫使下級官員即便有法定身份保障，仍不得不尋求上級意見。有一位比較刑事訴訟法學者 Mirjan R. Dama ? ka 在他的名著＜司法與國家權力的多種面孔—比較視野中的法律程序＞（ The Faces of Justice and State Authority ： A Comparative Approach to the Legal Process ） 指出，在歐陸法系，一位青年法律人的第一份法律職業經常就是法官工作，被派到基層法院服務，其之後的晉升在一定程度上有賴於上級法院那些常規性審查下級法院判決的前輩的贊同。這位學者所述相當符合台灣的情形。台灣的職業法官主要出身於司法特考，統一由法務部轄下的司訓所訓練。司訓所的訓練目的，是以教會菜鳥法官撰寫出符合司法傳統的裁判書類為主，輔以傳授日後審判實務上常用的上級審見解，以及相關的司法行政事務。學員必須住校，有出入管制，要寫週記呈送導師審閱，不准上網。可以說，是要從課程內容以及生活作息兩方面訓練出法官對既有司法傳統的服從。在經過司訓所的洗禮後，法官彼此間有了司訓所前、後期的前、後輩關係，彼此互以學長、學弟相稱。司訓所結業後的分發、調動、考核及晉升，均由司法行政的最高機關司法院的人事審議委員會決定。這個委員會以司法界的大前輩為主體，程序並不透明。可想而知，法官會擔心其在司法圈裡的「風評」，特別是上級審的學長對其判決的評價，不知將如何在這個不透明的委員會裡影響其前程。加上判決的維持率與考核結果有關，於是，下級審法官的主要關懷在於判決能否獲得上級審支持，唯上級審見解是從的實務風貌就此形成。除了判決能否獲得上級審支持（也就是維持率）外，台灣的司法體系也如同其他國家，極為注重結案，因為只要積壓案件數量到相當程度，公眾不滿司法怠惰的聲浪就會浮現。因此，能否在司法院規定期限內結案，就成為司法院對法官的考核重點，這就是所謂的結案率。以上所述的維持率與結案率，就是台灣司法體系內部鑑別「好法官」的主要標準。

　　能夠一路通過激烈的升學競爭乃至嚴苛的國家考試，青年菜鳥法官迎合現存體制所設標準，以獲取高分的能力，往往優於常人，但考試能力優越，經常也就意味欠缺獨立思考的習慣，鮮少批判性格。因此在進入司法體系後，他們之中有許多人很快就學會在結案率與維持率這兩項標準上獲取高分的方法。久而久之，這類法官就只重視這兩項標準的數據成績。但開庭時的態度（這關係到當事人與旁聽民眾的感受），當事人能否理解裁判書的內容（這關係到裁判書究竟是為誰而書寫），乃至法院是否已守護了憲法、人權與正義（這正是憲法課予司法的任務），都無法由這兩項指標評量。將這類盡力在結案率與維持率上求取好成績的法官，投入待決案件源源不絕、工作壓力極為沈重的現實環境裡，案牘勞形之際，他們一定會設法找到最快結案而又能被上級審接受的辦案與判決方法。於是，開庭草率、無禮甚至粗暴等不顧當事人感受的現象，就會出現。這類全力「考取」好成績的法官多了以後，覺得司法「為己」（追求結案率與維持率的成績）而非「為民」（將當事人當成沒有人格的物件），法官僚氣深重（傲慢、專斷與欠缺常識）的人，也就相應多了起來。但結案率與維持率的成績與公眾的批評無關，因此公眾的批評與不滿對個別法官的司法行為幾乎毫無影響。

三、司法的「去科層化」，是真正的治本之道

　　英國上訴法院負有任命巡迴法官的職責，因此相應制訂了成文的任命標準，這個標準可以說是英國人描摩出來的理想法官圖像，拿來對照台灣的實況，也許可以產生一些有意義的啟示。英國人認為，巡迴法官應具備以下品質：

（ 1 ）法律知識與經驗
（ 2 ）良好的判斷能力
（ 3 ）溝通與傾聽的技巧
（ 4 ）正直與獨立
（ 5 ）理解他人與社會
（ 6 ）有禮貌
（ 7 ）分析能力
（ 8 ）決斷力
（ 9 ）權威性和案件管理技巧
（ 10 ）公平與公正
（ 11 ）成熟的性格
（ 12 ）投入與勤奮

　　除了第（ 1 ）項的法律知識與經驗以外，其他 11 項指標都涉及候選人的人格特質。可以說，英國人認為，必須先成為一個健全的人，然後才談得上成為法律人；必須先成為一位紳士，然後才談得上成為法官。法律知識與專業經驗只是法官的基本能力而已，此外還需要很多。即使是在台灣，應該沒有人不贊同法官應具備以上這些品質，也應該沒有人認為法官只要具備精深的法律知識已足。但溝通與傾聽、判斷力、對社會的理解、正直、禮貌、勇氣這些品質的具備與否，無法經由考試檢出，司訓所的教育以及結案率、維持率的追求，也無法培養出這些品質。這些品質往往只能從豐富的社會經驗及人生歷練淬煉出來，也只能從飽歷人事的人群中篩選出具備這些品質的人。質言之，法官應來自於社會，而非學生。

　　雖然台灣的司法院實施拔擢具備相當程度實務經驗的優秀律師轉任法官的計畫已有數年，但一方面由於司法院所提出的待遇條件並不很吸引人，以致願意放棄律師生涯轉任法官的優秀律師並不多，另一方面，畢竟制度環境並未改變，即使是轉任法官的優秀律師，仍然要經過司訓所的洗禮，在坐上審判席後也同樣必須承受結案率及維持率的折磨，因此律師在轉任法官後的表現，普遍來說，仍與「科考」出身的法官並無明顯差異。拔擢優秀律師轉任法官的作法，雖然接近上述法官應來自於社會的理想，但迄今仍未能改變台灣司法的整體風貌。

　　綜上可知，光只是在司法行政的層面上談「人的改革」，將職業法官的來源擴及有豐富實務及社會經驗的律師，並嘗試建立對職業法官的監督、淘汰機制，其實是遠遠不夠的。社會大眾所厭惡的，其實是法官在科層體制下普遍的官僚化表現，但監督、淘汰機制卻只能追究少數最糟糕的法官。司法的「去科層化」，才是真正的治本之道。

四、國民參與審判所發揮的分權、制衡效果，是去科層化的良方

　　若要徹底的去科層化，就會涉及司法組織的重構（例如，法官的任命、評鑑、升遷程序均應有國民的一定程度參與；取消司訓所；廢除司法院 人事審議委員會 ，將法官的人事權依照法官自治的原則分散於各法院等），這當然茲事體大，難度不言可喻，但必須指出，設置國民參與審判的管道，是不需要大規模重構司法組織，卻又可在一定程度上產生去科層化效果的有效、簡潔作法。

何以國民參審可以產生去科層化的效果？

　　首先，正如 Dama ? ka 在＜司法與國家權力的多種面孔—比較視野中的法律程序＞（ The Faces of Justice and State Authority ： A Comparative Approach to the Legal Process ）一書中所 指出， 無論是採陪審制或參審制，參與審判的國民是臨時、個案性被賦予審判職能的業餘人士，不是司法體系的成員，不需考量任務結束後的考核與晉升問題，自然也就不會感受到基於升遷或降級之預期而來的卑躬屈膝的壓力，更不需追求結案率與維持率。因此，參與審判的國民不必倉促結案，也不必迎合上級審的既有見解，自然不會從官僚體系的角度看眼前待審的案件。美國聯邦最高法院大法官 Rehnquist 在 Parklane Hosiery Co. ， Inc. v. Shore 【 439 U.S.322 ， 355 （ 1979 ）】案中對此 曾有極為生動的描述，他說沒有經驗的（陪審員）是一筆財富，因為它確保每個陪審員能有新鮮的認知，避免一成不變的、老套的看法影響了陪審員的眼睛。

　　第二，從青年時期就進入司法體系的職業法官，經常欠缺社會經驗，對世情冷暖也乏體會，因此儘管法律要求法官要本於「社會通念」、「公序良俗」及「一般經驗」來推理、斷案，但職業法官經常沒辦法在判決書裡清楚交代其所根據的「社會通念」、「公序良俗」的具體內容，也常說不清楚一般社會大眾在日常生活中究竟累積出何種經驗法則。經常出現的情況是，法官不但說不清楚，而且社會大眾常覺得法官簡直不食人間煙火，其判斷甚至只能說荒謬。例如，筆者就曾碰過法官對主張刑求抗辯的被告說，殺人是可以判處死刑的重罪，與刑求的痛苦相較，自白後果的嚴重性猶勝一籌，你非癡愚，竟然自白，可見自白真實的蓋然率很高云云。當時旁聽的民眾與當事人親友，臉上駭異的表情，於今仍記憶猶新。卡夫卡 （ Franz Kafka ） 在其著名的荒謬劇小說＜審判＞ （ Der Prozess ） 中，對職業法官曾有這麼一段描述：「他們完全不能正確理解人與人之間的關係，因為他們不論白天夜晚，都只接觸司法體系的工作—然而在處理案件時，對人性的瞭解是不可或缺的。因此他們向律師求教，身邊總跟著一個帶著機密檔案的職員。人們絕對想像不到的官員們會坐在律師家窗前，絕望地看著外面的街道；律師則坐在辦公桌後面，研究他們的檔案，以期幫他們出個好主意。」這段話很惡毒，場景跟這個時代也有一些脫節，但有訴訟經驗的人聽在耳中，卻常有忍不住附和的衝動。職業法官此處的缺陷，正好是國民參與審判制度的長處。 Dama ? ka 在前述書中指出，對於參與審判的業餘人士而言，社會主流道德、政治或宗教規範的準則、常識，是較科層司法體系內部刻板觀點更為可取的判斷標準。他們排斥任何可能脫離主流道德觀、政治觀、宗教觀及常識的決定。日本司法制度改革審議會意見書也說，國民的參與審判，可以多元的將國民健全的社會常識進一步反映到審判內容中。國民的參與審判，可濟視野侷限於科層結構內的職業法官，在常識與人生體驗方面的貧乏。

　　第三，由不受法官控制的國民參與認定案件事實，甚至參與決定量刑及賠償金額，這是分法官的權，「制衡」法官。一旦作為龐大科層體制最分枝的個案法官被削權，則科層體制對個案的影響力自然也就削弱，自然也就產生去科層化的效果。 Monroe ‧ H Freedman 與 Abbe Smith 在＜律師職業道德的底線＞（ Understanding Lawyer's Ethics ） 一書中指出，這正是美國人珍視陪審團，並將陪審制訂入憲法的理由—通過陪審團審判來控制職業法官的官僚趨勢。美國人認為陪審團體系很多重要的功能：防止政府壓迫；反對順從政府的、有偏見的或者古怪的法官；使法律變得平等和民主；為熟悉的事實模型引入新鮮的觀點；以及通過直接民主來統治等，陪審員是對司法狂妄自大及審判職業病的補救。

　　綜上所述，國民參與審判所發揮的分權、制衡效果，有去科層化的效果。對現階段的台灣而言，讓國民參與審判來制衡職業法官，由於有著國民主權的「大義名分」，不需更動、裁撤現存司法組織，司法體系即使不樂意與業餘人士分享權力，但也不致於為了「求生」或「捍衛地盤」而傾全力反彈，因此很可能是各種袪除司法科層結構官僚化弊病的藥方裡，立法成本最低的選項，值得認真考慮。當日本開始要正式實施裁判員制度之際，確實也引起了台灣法界對這個司法改革選項的討論。官方色彩濃厚的中華民國台灣法曹協會在 2005 年 11 月 19 日 所舉辦的司法改革研討會，子題之一就是國民參審制。司法院本身也曾舉辦過座談會，邀集審、檢、辯、學各界，討論引進國民參審的可能性。根據司法院刑事廳蘇素娥法官日前在月旦法學雜誌第 177 期所發表＜我國刑事審判是否採行國民參審之研究＞一文之說明，在上述會議之後，司法院於 2006 年 11 月研擬完成「國民參審試行條例」草案，在舉辦了 4 場公聽會徵詢外界意見後，據以修訂為該草案第 2 稿，再度於 2007 年 8 月底針對第 2 稿舉辦公聽會，隨即於同年 9 月修訂完成第 3 稿。惟，在第 3 稿完成後，司法院迄今即無進一步推動立法之具體作為。日本裁判員制度實施的經驗，將來會是台灣很好的借鏡，並且很可能成為推動台灣實施國民參與審判制度的助力。

參、回應可能的反對意見

　　在台灣，典型的反對意見，或者說對於由外行人來行使審判權的疑慮，不外是不信賴外行人的能力，認為一般國民缺乏審判所需的認知與訓練，無法正確判決，而且基於台灣地小人稠，彼此沾親帶故的可能性很高，因此也不信賴參與審判的國民能免於人情包袱，公正裁判。也有反對者對台灣人的公益心缺乏信心，擔憂國民願為參與審判而犧牲工作的意願太低。反對意見甚至引用國外對美式陪審團制度的批評（特別是在 O.J.Simptson 案無罪判決以後的評論），認為陪審團耗費了龐大社會資源，但卻經常無法正確認定事實。

　　這些意見都有一定程度的道理，相信也都曾在日本出現過，但是並不足以說服筆者放棄贊同引進國民參與審判制度。

　　正如先前所言，目前台灣司法之弊，在於職業法官在封閉、保守科層結構底下的官僚化。若不想大費周章徹底變更台灣的司法組織結構，就必須引進國民參與審判來抑制職業法官的官僚化傾向。反對意見所述，確非無見，但如果其他國家可以克服技術上的困難，怎能輕易預斷台灣不能？認為外行人無法正確評價證據並認定事實，難免有法律人的專業傲慢之嫌。而對於耗費社會資源的批評，最好的回應或許是法國人 托克維爾 (Alexis de Tocqueville) 在其名著＜民主在美國＞（ Democracy in America ）中對美國陪審團制度的評論。

　　Tocqueville 指出：陪審制不只是一種司法制度而已，它首先還是一種政治制度，具有顯著的共和色彩，因為它把社會的真正領導權交在被治者手中，而不交在政府手中。蓋有權懲罰罪犯者，才是社會的真正主人。陪審制把人民的地位提高到法官的席位，於是陪審制便將領導社會的權利授與了人民，它是國民主權的一個形式。因此，所有想進行威權統治、想指導社會而不接受社會指導的君主或獨裁者，都曾摧毀或削弱陪審制。陪審團，尤其是民事陪審團，能把法律知識與精神傳入所有公民的頭腦，而這種精神以及伴隨這種精神而來的一些習慣，則是自由制度最充實的基礎。它不但使所有的社會成員對司法裁判產生尊重，而且以啟民智，把權利觀念 灌 輸給他們，進而使公民學習講求公正，因為每個人都可能去裁判鄰人，也都可能被鄰人裁判。從而，每個社會成員都感受到對社會應盡的義務和自己在政府中應起的作用。由於迫使人們關心與己無關的他人事務，陪審制擦去了社會的自私色彩。必須從它是政治制度的角度去看待它，才能夠充分給予評價。陪審團對訴訟當事人乃至發現真實有無確實的用處，固可容質疑，但對陪審員而言卻十分有益，是社會用以教育人民的最有效方法之一。最終，當陪審制運行良好並因而使社會信服司法裁判時，形式上限制了司法權的陪審制，實際上卻鞏固了司法權。法官的威信在任何國家，都沒有在與人民分享其權力的國度那樣強大。歸結而言，陪審制是使人民進行統治最有力的方法，也是教導人民如何進行良好統治最有效的方法。

　　Tocqueville 以上這些話雖然是在 19 世紀上半葉所寫下，但在今天來看，卻仍不失真知灼見。誠然，陪審制的運作經常曠日廢時，而且成本昂貴，也不保證結果必然正確（畢竟三個臭皮匠勝過一個諸葛亮只是通常經驗，並非真理或定律），但就深化民主的意義而言，又豈能以量化的觀點衡量其經濟效益？效率很重要，但並非唯一、也非最優位的價值。日本 司法制度改革審議會意見書第 4 章「確立司法制度的國民基礎」開宗明義即謂：「 21 世紀的日本社會，強烈要求國民從以往的由統治客體意識而產生的對國家過度倚賴的依存意識中，把自己解放出來，國民自身應培育自己的公共意識，同時要加強國民自身對公共事業的主動關心意識。即使在擔負著主權在民的統治結構之一翼的司法領域也是如此，即司法也期待國民應具備自律性和責任感，同時也期待國民能以多種形式廣泛參與司法運作的諸方面。只有這樣，才能實現擴充司法與國民之間的接觸面；國民對司法的理解才能加深，國民才能容易理解司法乃至審判過程。其結果必然使司法的國民基礎被確立起來，並且會變得更加堅固。」在筆者讀來，以上這段話的精神，與 Tocqueville 在 1 個半世紀以前所發表感想的神髓，完全一致。時隔 1 個半世紀，身處全然相異文化背景的觀察者，竟得到同樣的領域，這意味著這項論點具有壓倒性的說服力。

　　在台灣，另一個附隨在對參審民眾能力的不信任，認為外行人無法正確評價證據並認定事實的觀點而來的反對意見，是主張應引進丹麥、德國等歐陸國家的專家參審制，而非交由國民參審。台灣的司法院於尚在研究國民參審的階段，就已經擬妥了專家參審試行條例草案，但因為草案內容有許多缺陷，引起律師公會、財團法人民間司法改革基金會及其他社會團體的強烈反對，迄今仍未送國會（立法院）審議。依照上述官方版的專家參審試行條例草案之總說明，所謂專家參審，乃指在民事、刑事、行政訴訟之事實審審理程序中，由官方認可之具備各該行業專門知識技能之人，與職業法官共同職司各該行業權利義務爭執之司法裁判。如果成真，本來應該坐在證人席上將專業知識帶進法庭，並接受當事人交互詰問檢驗證言憑信性的專家證人，被這部草案升格為參審法官。當事人顯然不可能詰問參審法官，也不可能與參審法官辯論其專業知識的正確性，結果當事人顯然沒有挑戰參審法官帶入法庭之專業知識的空間。除非能夠百分之百信任參審法官的專業性、正確性與公正性，否則這麼做是十分冒險的。在訴訟外紛爭解決機制（ ADR ），例如仲裁，確實是由各行業專家來承擔判斷的職能，但這是在當事人選任的前提下進行，當事人自冒風險，自當自負其責。但當事人進了法院，只受到法定法官原則的保障，除例外聲請迴避外，對法官人選不能拒卻，若無法挑戰參審專家之專業知識，顯將承受難以預測訴訟結果之高度風險，因此專家參審的合憲性與妥當性，始終受到強烈質疑。事實上，根據司法院在 2000 年派員前往丹麥、德國訪問考察後所做的報告，該二國實際上只有商事事件真正採行專家參審，且實際進行專家參審之案件比例甚低。更根本的問題是，在這種論調背後是菁英主義心態（信賴專家，而非業餘民眾），悖離了民主原理，與國民參與審判之精神截然不同，不可能相互取代。

肆、結語