壹、前言

　　晚近由於醫學技術進步，使疾病之治癒率大幅提昇，對病患而言係一大福音；惟因時代之進步與資訊發達，亦使得病人知識普及，當醫療糾紛發生時不再採取往昔消極接受忍耐之態度，轉而積極的主張自身之權益，並要求理賠。從法治社會角度觀之，病人之人權抬頭及消費者意識高漲，無疑乃民主法治社會之常態與表徵，值得肯定與支持，但另方面亦使得傳統之醫病關係－醫生高高在上，病人忍受服從，受到嚴重之衝擊，導致醫院或醫生降低其救人之熱忱，甚至因而產生所謂「防禦性醫療行為」（defensive Medicine） 之雙輸局面。

　　有學者以美國哈佛大學的研究推估，台灣一年約有七萬件醫療傷害，其中有兩萬件源於醫療過失；但病患提出的醫療糾紛案件約只有五千件，進入司法程序者更僅有三百件 。此數據顯示醫療糾紛事件中，由於舉證責任分配上的不公平，兩造當事人關於醫療專業知識上的不對等，及病人人權之不受重視，致於醫療事故發生糾紛時，使病患及家屬對於依循司法程序來解決醫療糾紛抱持著不信任感；或認為訴訟程序耗力費時，被害人即使完全依照司法程序進行，卻未必能夠完全填補其所受之損害，如此惡性循環下，除了無法消弭醫病關係之緊張衝突的氣氛外，易造成人民對司法的退卻。

　　故每當醫療糾紛發生時 ，被害人往往於法律體制外採取名為「自力救濟」實為非理性且不合法的途徑 尋求獲得賠償的可能性。這一連串的事件在在突顯出國人對於健全醫療體系，完備醫療設施及重視病人人權及與醫生地位平等之強烈要求。故我國醫療糾紛之迅速、合理、公平及有效解決機制之建立乃刻不容緩之事。

　　貳、病人人權與權益未受公平對待

　　目前在台灣之醫療現況存在著甚多對病人不合理及不公平之現象，例如在一些熱門之科目中，如心臟科門診，每每在一個早上的門診中（從早上9點至12點）3小時的看診時間，病人人數有時高達百人以上，一個病人的看診時間不到2分鐘，如此短暫的時間又如何能有高水準的醫療品質，以致醫生無法對病患詳細醫療及診斷，對病人實屬不公平與不合理。此比較歐美先進國家，醫生給每位病人之看診時間約為15分鐘，其服務與品質顯然有天壤之別。再加上下述各種原因，更使得在醫療糾紛中，病人常處於弱勢之地位，而無法得到公平之補償與救濟。

　　一、醫療鑑定報告之公正性受質疑

　　有關醫療過失的認定，常需藉助醫療專業鑑定，故鑑定報告在醫療糾紛訴訟中居重要地位，能左右醫療訴訟之勝敗。由是可知，醫療鑑定報告之公正性甚為重要，實則其運作長久以來卻備受質疑，原因蓋有下列幾點：一、跨科鑑定的問題。有一抽脂手術併發肺血管脂肪栓塞致死判決 ，依鑑定結論認為手術中應注意足夠之體液補充，以避免產生脂肪栓塞之併發症，認為醫師未盡其注意義務而有過失，然與肺栓塞專業領域最有關係的心臟科醫師則普遍認為，醫學實證並無補充水分可以預防肺血管脂肪栓塞之說法，並對該鑑定報告提出質疑 。由此可見，決定醫療鑑定應送哪一科別的專科醫師鑑定，也是相當專業的問題。二、醫審會為避免審議困擾及確保結果客觀，鑑定流程乃採秘密方式進行，對於醫療行為是否有疏失的討論及鑑定醫師的個人意見，均無從知悉，只能得知最後以醫審會名義掛名作成的最後鑑定結果，因此有流於黑箱作業之虞 。三、鑑定報告係採書面審理，端以病歷及偵訊筆錄為斷，未能親自詢問當事人以蒐集相關資料，未充分賦予當事人程序保障 。

　　二、舉證責任分配不公

　　民事訴訟法上有關舉證責任的分配原則，通說係採「規範說」，其意義係以各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證，亦即主張權利之人，需就權利構成要件事實負舉證之責；主張權利不存在之人，需就權利障礙事實、權利排除事實、權利消滅事實負舉證之責 。而我國實務上就民事訴訟舉證責任之分配，原則上也採取同項見解 。又所謂的舉證責任，乃指法院於認定事實不明未達心證程度時，對於事實不明之危險應歸由當事人之一方負責，而承受敗訴判決之不利益，故曰：「舉證之所在，敗訴之所在」。故而，醫療糾紛之被害人若欲依侵權行為主張其所受醫療傷害之賠償時，應就侵權行為構成要件事實負舉證之責，亦即需針對賠償三大要件：損害、過失、因果關係加以舉證證明 。然而醫療行為涉及醫療專業領域，具有高度不確定性與專業性，且病歷紀錄、醫療器材等攸關醫療賠償責任認定之證據，都偏在醫療提供者一方，就訴訟舉證能力而言，醫療需求者乃居於相對弱勢之地位，此即病患所面臨之證明困難的問題。

　　三、刑事訴訟取代民事訴訟之不當

　　理論上言，刑事訴訟目的在於實現國家刑罰權；而民事訴訟目的在於解決民事紛爭，平衡被害人所受損害，兩者迥然有別。然而基於下列因素使得刑事訴訟程序成為解決醫療糾紛訴訟的手段：（一）我國刑事訴訟程序中仍保留刑事附帶民事訴訟制度，使得原則上採有償及當事人進行主義的民事訴訟，不若採無償及職權進行主義的刑事訴訟程序為當事人所利用。（二）刑事處罰對一般人心理威脅極大，希望藉此逼迫被告為民事和解賠償，達到「以刑逼民」的目的 。（三）醫審會之醫療鑑定目前以接受刑事案件之委託鑑定為主 。基於上述因素，便產生我國特有的醫療訴訟現象：民刑互用、民刑不分。而民刑互用，民刑不分的結果，造成法官嚴格認定刑事業務過失，而理論上刑事無過失並不代表民事無過失，只是由於醫療過失認定皆交由醫審會為之，而醫審會為鑑定時並不區分刑事過失或民事過失，一概以嚴格的刑事過失加以認定，故醫療過失成立的比例自然不高，因而導致被害人不易獲得賠償 。

　　四、無法合理填補損害

　　醫療訴訟由於涉及專業鑑定，故往往需時甚久，且常常亦需付出甚高的訴訟費用，在追求實體利益時，無形中也損失了程序利益。而且，即使訴訟勝訴後，仍有可能面對加害者無力賠償或不足賠償的狀態，此際縱有債權憑證聊以慰藉，也無法彌補醫療傷害所受的實際損害，實與民事責任所欲追求的損害賠償目的大相逕庭。損害無法確實填補，將造成補償正義的不公 。

　　五、醫療法第82條對醫療意外責任之影響

　　修正後之醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」。由此可知，新醫療法就醫療業務之執行，係採過失責任主義。換言之，在新醫療法第82條下，病人或其他法定權利人，不論係依債務不履行或侵權行為規定，請求賠償因病人就醫而發生之損害者，均以被告有故意或過失為限。

　　於是，在新醫療法第82條於民國93年4月28日公佈施行後，立即引發的疑問即為，若醫療行為本就無消保法之適用，當然並無疑問，但倘若醫療行為有消保法之適用時，則生醫療意外責任是否因新醫療法第82條的制定而自此排除消保法之適用？關於此問題，學者間，不論是主張醫療法第82條為排除消保法無過失責任者 ，亦或主張醫療法之射程不足以排除消保法者 ，大抵皆認為，醫療行為應回歸民法過失責任規範。其主張理由主要如下：一、雖醫療法並未明文排除醫療行為適用消保法之規定，但條文已明文對於醫療行為之民事責任採故意、過失責任，故間接否定了醫療行為有消保法的適用 。 二、就兩法之立法目的以觀，新醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分佈醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」該條已明定「保障病人權益」乃醫療立法目的之一，則就「保障病人權益」之事項，該法應屬專門立法，應優先適用；該法未規定者，始適用其他法律。雖然消保法第1條第2項規定：「有關消費者之保護，依本法規定，本法未規定者，適用其他法律」。惟「消費者保護」與「保障病人權益」二者相較，前者係屬概括而抽象，後者則明顯更為特定而具體，故關於「保障病人權益」之事項，新醫療法第82條應優先於消保法第7條而適用 。

　　職是，在醫療法第82條通過之後，對於醫療傷害所採行的責任性質似乎又回歸到過失責任。然而，應再三強調者，抽象立法之過失責任或無過失責任規定，並非個案中之被害人可否獲得應有保障之絕對依據，尚須在具體訴訟上確保鑑定之公正性、提供當事人程序保障以及合理分配風險責任才是真正確保病人權益之最終關鍵所在 。

　　參 結語

　　晚近國際學者一致同意，處理醫療糾紛，很難有一個「十全十美」之制度出現，只能在「損害填補」、「公平正義」與「經濟效益」三者間協調出一個「最適當」之制度。惟再完善之事後救濟制度均無法挽回病人之寶貴「健康」與「生命」。因此，除了建立完善之事後救濟與賠償制度外，醫生更應對病人善盡其服務之品質與醫德，盡量避免醫療傷害與錯誤之發生，期能建立良好的醫生與病人間之關係，使社會更和諧美滿。