I. 單打獨鬥的訴訟途徑—釋憲挑戰兩岸關係條例

　　藉由司法訴訟推動社會改革，一直是美國社運團體的重要途徑。尤其對於被壓迫或少數族群，以及非主流價值的倡議而言，司法訴訟比起選舉、公投而言，有時可能更有效果。

　　但在台灣，司法訴訟的「顛覆」或「挑戰」面向，卻鮮少為人注意。雖然法律教科書中總是把「基本人權」捧得比天高，並且強調其「保障個人對抗國家」的特質。 不過，弱勢群體實際上藉由「人權」的論述在司法取勝的案例，實在屈指可數。

　　很偶然，也很幸運地，我有機會參與一個這樣的憲法訴訟。雖然結果敗訴了，但是也讓我看到「訴訟途徑」要成功的前提條件，更反省了司法與社運的關係。

一、故事的緣起

　　謝紅梅，一個有中華民國國籍，持中華民國身分證，在台灣地區設有戶籍，且居住在台北縣的女性。她看著手中的身分證，自認是非常正港的台灣人。這張身分證肯定了她是「中華民國自由地區人民」，可以持中華民國護照自由進出國境，也可以投票選舉總統。她是這個島嶼國家的「頭家」。

　　跟你我許多台灣人一樣，謝紅梅想找個工作以追求成就感。她選擇行使憲法第十八條的「應考試權」，參加公職考試。考選部以及所有相關機關，從來沒有質疑她的資格。當她自己都懷疑是否有資格的時候，官員們只問一句話：「妳有身分證嗎？」一旦她答曰：「有，我有身分證」，大家都告訴她：「那就沒問題了」。

　　民國九十年，她在競爭激烈的公務人員初等考試中脫穎而出，並且分發到社子國小擔任書記。

　　這是個典型而平凡的台灣人故事。謝紅梅很高興自己的努力獲得肯定，也相信台灣是個公平的社會。只要認真打拼，都可能找到自己一片天。出身？一點兒也不重要！新聞媒體採訪她，當作「勵志典範」。

　　不過她的樂觀持續不了多久。任職不到一年，她收到台北市政府要求離職的命令。為什麼？她在執行職務時，有任何違法或失職嗎？

　　沒有，她的表現沒有瑕疵。她被要求離職，是因為她的出身—她生於中國大陸，曾經是「大陸人」（法律用語是「中華民國大陸地區人民」）。

　　原籍南京的謝紅梅，在二十歲那年，嫁給了台灣人洪先生。那是民國八十年的事兒。她這位「大陸配偶」根據當時的法律申請來台居留。八十三年第一次來台，八十五年正式獲准居留。直到民國八十七年，才通過層層關卡與等待，依法「定居」並「設籍」於台灣地區。也從這時起，她的身分產生重大變化—她不再是「大陸地區人民」（她已經註銷了南京的戶籍），而是可以投票選總統，不會因為打工、聚賭、集會遊行而被驅逐出境的「自由地區人民」！

　　當時，天真的她，自信滿滿地以為，經過這樣含辛茹苦地等待，台灣已經接納她成為「成員」了。她用「時間」與奉公守法的「行為」，證明了她不是「外人」，而有充分的資格當作台灣人。

　　但她（跟大部分的人一樣）卻不知道，當時的「台灣地區與大陸地區人民關係條例」（以下簡稱「兩岸條例」）第二十一條規定：「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員」。

　　也就是說，她雖然已經「在台灣地區設有戶籍」，但是還不夠，還沒有取得完整的公民身分。同樣的身分證，有分貴賤。她的身分證，要滿十年才能讓她擔任公職。在此之前，「她們」這些「原籍大陸」的「自由地區人民」，連擔任基層公務人員—包括小學書記、工友、 清潔隊員...—的資格都沒有。

　　為什麼可以行使投票權的人，不能擔任基層公務員？為什麼有了身分證，卻還因自己的出身而有差別待遇？不是說，取得身分證之後就是台灣人了嗎？還是說，「台灣人」也有分等級？

　　在民國八十年謝紅梅剛剛通過考試，到文官培訓所受訓時，自我介紹來自南京。當場獲得滿堂驚訝的鼓掌讚賞。孰料過了一年，這個社會對如此「努力要做台灣人」而且成果斐然的「自由地區人民」，竟是如此回報？她的挫折不是來自「要求離職」本身，而是在「離職命令」的「原因」—因為她的出身，使得她必須再等六年，才能躋身「完整的台灣人」。她個人的努力、成就，都無法掩蓋她的「出身背景」。

　　這就是自由民主的台灣？

二、故事的續篇—勇敢爭取權利

　　大多數的人，權利受到侵害，尤其是來自國家法律明文規定的侵害時，選擇的恐怕都是忍受與退讓。這種退縮的個性雖然不大符合積極主動的現代公民性格（citizenship, civic virtue），但卻往往出現在妳我身上。因為爭取權利的過程，總是那麼辛苦，那樣漫長，而最終勝利的機率又是那樣渺茫。

　　可是謝紅梅秉持同樣的樂觀。她不放棄，她的丈夫也支持她爭下去。但，法律明文規定的東西要怎麼爭？她選擇民主法治國家最標準的權利爭取途徑—打官司！

　　先是提起訴願，在法律明文規定的情形下，訴願當然被駁回。然後呢？在一個「法治國家」，要怎樣挑戰「法律」呢？

　　當時我也在報紙上看到這個消息，也第一次知道原來我國還有這樣赤裸裸承認次等公民的惡法。於是義憤填膺下投書報紙，指稱這個法律應該是違憲的。 原本這很可能如同我許多投書文章一樣，就不過是佔了一個報紙版面，發洩了自己想法的一個小插曲。一篇投書，除了稿費外，未必會對我的生命有太大影響。畢竟，這個社會值得批評的事情太多了，我們不可能每寫一個字，都用生命陪著一起燃燒。

　　但謝紅梅改變了這篇投書的重量—至少對我而言。

　　當時的我，正在美國攻讀學位。暑假期間偕妻返台休假，借住在好心收容的大學同學陳君漢律師家中。忽然有天接到中國時報編輯部門的電話，說是有位大陸配偶看到我的投書後，想要跟我聯繫。我答應後不久，就接到了謝紅梅打來的電話。她除了客氣地表示謝意以外，最想知道的就是：她要爭下去，法律上該怎麼辦？

　　我告訴她，只有「聲請大法官釋憲」一途。而要聲請釋憲，得先向行政法院提起行政訴訟。運氣好的話，可以說服高等行政法院的法官，直接停止訴訟程序，依據釋字371號解釋的見解聲請解釋。否則的話，就得一路打到最高行政法院終局判決確定，才能聲請大法官解釋了。

　　至於有無勝算？我告訴她，我「個人」相信這個條文當然是違憲的。至於大法官？我只能說，有勝算，而且不算太低。為什麼呢？因為，兩岸條例第二十一條所歧視的不是「大陸地區人民」，而是「自由地區人民」。憲法或許可以容許法律排斥、歧視外國人或大陸人，但對本國國民可不能這樣歧視。

　　在我當時的想法，以及我所讀過的憲法文獻，都告訴我「次等公民」（second-class citizenship）的措施是違憲的。

　　紅梅決心打這場憲法官司。於是我、君漢，以及另一位也是大學同學的梁光宗律師一起交換意見，寫了一份行政訴訟的起訴狀。內容中除了請求高等行政法院停止訴訟，聲請大法官解釋，也同時詳盡地說明了本法應屬違憲的理由。這也是我第一次有機會參與憲法訴訟。我們一心想要藉此機會，挑戰一下這個莫名其妙的法律。我們也相信，如果台灣還有什麼政府機關願意且能夠打擊一下兩岸條例第二十一條所代表的本土種族主義（nativism），捨大法官其誰？

　　在正式審理實體爭議之前，台北高等行政法院曾經為「是否停止執行原處分」開過簡易的庭訊。謝紅梅單刀赴會，庭上的法官是一位民間司改會評鑑優良的法官。但據謝紅梅事後轉述，這位「優良」法官在庭訊過程中，充滿了不耐與鄙夷。

　　 法官問道：「妳為什麼想聲請釋憲？」

　　「因為這個法律不公平啊？」紅梅說。

　　「哪有不公平？沒有什麼不公平啊？」這是法官的回話。

　　事實上，「停止執行」的爭議與實體上該法是否違憲，並非絕對相關。 但法官對實體爭議的初步態度，似乎已經讓當事人失去信心。

　　事隔一年，終於正式開庭。由於在這個案子，法律合憲性以外的爭點，其實並非本案核心。我們的想法是：如果法院認為憲法爭議根本顯無理由，不願聲請釋憲，那麼就請趕緊判決敗訴—這樣還可以趕快上訴。

　　不過，法院合議庭並沒有進行太多的庭訊與辯論，很快地就在九十二年十月十六日辯論終結，並於九十二年十月二十八日以「本院依合理之確信，認為本件應適用之台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項規定，有牴觸憲法之疑義，擬聲請司法院大法官解釋」為由，裁定停止訴訟，聲請大法官解釋。

　　能夠說服一向被認為保守的行政法院，裁定停止訴訟而聲請釋憲—普通法官都看得出違憲， 大法官應該更沒問題了—相當鼓舞了我們的士氣與信心。這時，我剛剛從美國拿到博士學位返國教授憲法，這個案子讓我產生對移民、平等權等主題的研究興趣；也讓我想要更進一步親身參與相關政策辯論。謝紅梅更是成為「移民／移住人權修法聯盟」（簡稱「移盟」）的成員，從自己遭受歧視的經驗出發，投入一個以修正台灣移民法制的運動。事實上，我之所以參與移盟，也是紅梅的牽線。在許多場合中，紅梅與移盟內的許多民間團體、學者、律師討論許多移民政策與策略，並參與許多反抗公私部門歧視新移民的行動。她用自己的行動，實踐了「自由民主憲政秩序」所期待的積極公民。

　　從結婚、移居、考試、訴訟（釋憲）、參與運動，謝紅梅一直努力地在自我培力（self-empowerment）。她不僅是甘願做一個「帝力與我何有哉」的順民；相反地，她離鄉背井，勇敢地追求自己的理想，遭遇挫折時正面回應，並且在公共領域積極活動。她不只是要改變自己的命運，她要改變那個讓她以及其他姊妹痛苦的環境！

三、重挫—大法官加持的歧視

　　釋憲是一條漫長的路。轉眼間，從台北高等行政法院聲請釋憲起，轉眼間已過三年，大法官遲遲未做出解釋。眼看著許多明明排隊在後的案子，一個個插隊作成解釋。關注這個案子的人都開始有些心焦。

　　不過，我們多半都還是樂觀的：雖然外國人、大陸人民的權益鮮少受到大法官青睞，但我們爭的是「台灣人」的權利，是「免於次等公民對待」的憲政ABC原理。我甚至常常期待著大法官作成解釋，這樣移盟就可以找到一個進步的基礎，去反駁主管大陸事務與移民機關部分官員的種族主義—大法官說我們的憲法不容許次等公民，不容忍出生地歧視，聽懂了嗎？

　　然而，大法官釋字第六一八號解釋給了移民權利爭取者，狠狠一記重擊。在民國九十五年十一月，大法官釋字六一八號解釋承認兩岸條例第二十一條合憲。解釋文如下，請奇文共賞：

　　中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，為憲法第七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，本院釋字第二０五號解釋理由書足資參照。且其基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所為之限制，亦應符合憲法第二十三條規定比例原則之要求。中華民國八十年五月一日制定公布之憲法增修條文第十條（八十六年七月二十一日修正公布改列為第十一條）規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸關係條例），即為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務處理之特別立法。

　　八十九年十二月二十日修正公布之兩岸關係條例第二十一條第一項前段規定，大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員部分，乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當。基於原設籍大陸地區人民設籍臺灣地區未滿十年者，對自由民主憲政體制認識與其他臺灣地區人民容有差異，故對其擔任公務人員之資格與其他臺灣地區人民予以區別對待，亦屬合理，與憲法第七條之平等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背。又系爭規定限制原設籍大陸地區人民，須在臺灣地區設有戶籍滿十年，作為擔任公務人員之要件，實乃考量原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，及融入臺灣社會需經過適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，系爭規定以十年為期，其手段仍在必要及合理之範圍內，立法者就此所為之斟酌判斷，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第二十三條規定之比例原則。

　　我永遠記得，這號解釋與當時極受輿論關注的「國務機要費起訴書」（陳瑞仁檢察官撰），是在同一天公布的。在接到紅梅的電話之前，受聯合報邀稿，我正研讀著陳瑞仁檢察官的起訴書準備撰寫報紙評論。但在聽到紅梅告訴我說，大法官認定兩岸條例二十一條合憲，我有一股衝動想把手上的文件，身旁的法律書籍全都撕掉丟掉—這麼明顯離譜的瑕疵，居然被宣告合憲？讀憲法書所為何用？

　　只是旁觀者地位的我，都挫折若斯，更別說身為當事人的謝紅梅了。真不知如果把她換成我，在相信台灣社會的「自由平等」多年，積極藉由司法程序爭取權益後，看到這個解釋，會如何？

　　當弱勢族群受到社會歧視時，他們可能會訴諸公部門的保護—私領域有偏見，但公部門應該實現自由平等的公共價值。而當公部門中的行政人員與立法機關也參與歧視時，被歧視的痛苦會加重。美國最高法院在一九五四年宣告公立學校種族隔離違憲的Brown v. Board of Education 判決意見書中，曾經提及：

　　在公立學校隔離白人與有色人種學童，會對有色人種學童造成傷害。當隔離來自法律授權時，其傷害衝擊會更大；因為種族隔離的政策通常被認為是承認黑人族群的低劣。（Segregation of white and colored children in public schools has a detrimental effect upon the colored children. The impact is greater when it has the sanction of the law; for the policy of separating the races is usually interpreted as denoting the inferiority of the negro group.）

　　謝紅梅與其他來自中國大陸的新移民女性，就在這種「法律授權之歧視」下承受傷害多年。然而，他們還有一線希望：大法官（或許）站在我們這邊，民眾、官員、法律的歧視，最後都有大法官秉持憲法精神來駁斥他們！

　　結果完全相反！大法官以憲法守護者之尊，為歧視的法律背書。而且解釋文與解釋理由書之中的論理，更是完全貶抑、排拒這群「自由地區人民」到極點。我似乎看到，那些充斥排外種族主義的官員，得意地說：「看，大法官支持我們！」的嘴臉。以後所有歧視歸化公民（naturalized citizens）之措施，當然可以堂而皇之地推出，再也不用顧忌。而那些歧視各地新移民的社會民眾，也可更理直氣壯地繼續歧視。

　　新移民在體制內最後一線希望，也破滅了。大法官說，兩岸條例可以把這些「公民」當「外人」看待—完全衝突的兩個概念，卻可以劃上等號！美國最高法院在南北戰爭前的Dred Scott v. Sanford 曾經判決「黑奴只是奴隸主之財產」「黑人不能成為美國公民」。我不曉得來自中國的新移民女性，看到釋字六一八號解釋「你們就算設籍，仍然與其他自由地區人民不同」的論述，會不會與美國非裔（African-Americans）在一百五十年前讀到Dred Scott有相同的心境？！

四、後續的反思—司法只是運動的「一環」

　　這次的經驗讓我更清楚感受到：法律的「論述」或「修辭」本身改變不了社會！ 當大法官與小法官們的基本心態（mindset）都還充斥著歧視、排拒、鄙夷的時候，美麗的人權修辭根本無法適用在弱勢群體身上。美國獨立宣言中的「人人生而平等」可以跟「奴隸制度」並存無礙，就是一個最好的例子。

　　司法訴訟的社運途徑，如果能有任何戰果，絕不是來自「法律」或「司法」本身。它依然來自社會力量的累積，以及多重戰鬥途徑的相互掩進。民權運動者Eric Mann曾從自身經驗，談論「以法律做為改變社會之鬥爭戰略」（Law as a Tactic in the Struggle for Social Change）。 尤其是如何運用創意來援用法律，打贏許多不可能的戰役。但Mann的立場很清楚：法律是建立「跨種族工人階級運動」的策略之一環。法律不是高高在上或是中立客觀的基準，相反地，它是服務社運奮鬥目標的工具。

　　Mann進一步指出，在美國的政治與法律趨向保守反動的時代，更需要新一代的法律知識份子以追求社會改革為己任，而非僅追求個人的職業目標。 他在面對法學院教授們的所做的演講中就質疑：我怎能鼓勵年輕人走入一個如此侵害弱者權利的專業領域？不，身為律師或法律教授絕不一定要變成法律現狀的辯護者。歷史留名的許多律師，都與最弱勢族群站在一起。所以，律師與學者應該走入社會運動，並把自己當作政治學者或政治組織者。

　　其他論述法律策略與社會運動的文獻不勝枚舉，充分顯示出社運、法律學術與法律實務三者的緊密結合。政治學者Charles R. Epp就指出：一般人論及法律，往往只關切法院最後的判決，並將法院視作獨立而不受社會影響的組織。殊不知一個經典判決，尤其是民權運動判決的作成，其實不知累積了多少運動資源與歷史。沒有多年的民權運動、社會運動與其他政治因素相配合，法院不可能憑空想像並採行一套新論述！ 即已最著名的Brown案而言，NAACP在Brown案的獲勝前，已經累積多年對抗種族隔離制度的經驗，並且與各種運動力量連結。 尤有甚者，Brown判決本身，在南方強烈的反彈下，根本無法靠法院自己充分執行。是黑人激烈的民權抗爭，才逐漸使聯邦政府、媒體，以及北方的民眾支持解除隔離。 美國反歧視法的制定與執行，在今天能有小小成就，確是法律與社運攜手並進造成的結果。

　　台灣目前的法律教育與律師環境完全缺乏這種「挑戰式」與「社會性」的思維。神聖而抽象的法律論述，被用來掩蓋主流權力建構法律論述的現實。所以弱勢團體打輸官司，不僅是敗訴，還形同遭到羞辱—我們沒有壓迫你們，因為你們本來就沒有「權利」！

　　有鑑於此，要想讓法律、司法發揮社運作用，除了一些法律制度的修正外， 還必須要：(1)改變思維；(2)強化組織！

　　在改變思維方面，學者兼民權運動者Mari Matsuda曾以「雙元策略」（duality）對意圖改變社會的法律人提出建議。所謂的雙元策略，是一種遊走於「體制內」與「體制外」的法律思維。一方面，我們應該要知道法律在歷史上、現實上，往往被用來鞏固現狀，壓迫弱勢群體。法律如同現實主義者所云，是宰制的工具。但另一方面，與後現代的虛無主義者不同的是：我們仍會以法律做為必要的戰鬥工具，把法律變成解構與挑戰現狀的武器。有時，法律人會站在法庭外，高聲批判「司法已死」；但有時卻要走進法庭，嚴肅地表示「這是公正的法律，法院是為了實現正義而存在！」

　　運用雙元策略的前題條件，是「多重自覺」（multiple consciousness）。亦即，妳必須能夠學習隨時站在不同角度去看待法律，而且明確地知道站在什麼角度，會有什麼不同的結論與評價。而這往往是弱勢族群在面對主流法律教義時，訓練出來的思維模式。 但Matsuda指出，其實「游移於不同的自覺或思維」，本來就是律師或法學院教育的重要特質。所以似乎沒有想像中的那麼難。但雙元策略需要的不只是「游移」，而是要「選擇立場」：追求正義。亦即，要找尋一個「將法律朝向正義方向推動」的意識與立場。她說：「我期待律師們能達成的多重自覺並不只是『看見所有觀點』的能力，而是有意地選擇『從受壓迫者的觀點看世界』」

　　要做到這一點，絕非搞抽象思維或理論正義能夠達到。相反地，我們必須接觸真實世界，關切受壓迫者的生活細節與需求。 我們無須高談闊論正義理論，而只要追問任何理論家：「你的理論對我們的兄弟姊妹有什麼幫助？」「不是渺茫的未來，是今天他能不能吃飽？」受壓迫者的細節處境，才是一切法律論述與策略的出發點。法律不是建立在客觀中立之上，而應正視壓迫宰制的現實。律師與法學者，都應該致力並刻意發展「反意識型態」（Counter-Ideology），將反壓迫當作最重要的法律策略（Antisubordination Strategies in Law）。

　　在組織方面，像我們在釋字六一八號解釋一役這種單打獨鬥的方式，本來就難以期待。要轉換主流的壓迫傾向，也當然包括改變大法官／法官／檢察官／執法者的心態！這需要前仆後繼的努力—一個案子打輸了，還有千千萬萬個案子在後面排隊。每個重大民權案件，在剛開始都被視為離經叛道。但經過社會氣氛的改變、互有勝負的訴訟、不斷摸索的策略，才可能逐漸接近成功。有心改變社會的法律人，需要如Earthjustice或ACLU那樣以公益訴訟為中心的律師組織，也需要致力於轉化輿論與政治氣氛，更需要與社運團體互動與合作。英雄主義與司法／法律中心是注定無效的。

II. 組織合作的修法歷程—推動修改「入出國及移民法」

　　2007年11月30日，立法院三讀通過「入出國及移民法」的修正案。它不僅可以造福台灣現有以及將來的外來移民與移住者，更重要的是：在台灣的民主人權發展史，還有全球的移民運動，這部法律的修正都會是一個重要的里程碑！作為一個全程參與，並且一字一句撰寫並捍衛每個條文的學者，回想起來真是笑中帶淚，感觸良多。

　　移民法修正之所以值得一書，原因有二：第一點是它相對進步的「內容」—「人權」的概念終於被寫入我國的移民法制，移民法不再是純粹的移民管理（查察控制驅逐）法，也同時是移民權利保障法！「人權」與「移民政策」不再是完全脫勾的兩個概念。

　　更深遠的影響則是第二點：它代表台灣移民／移住人權運動的重大進展，體現出移民／移住者的主體性。因為這個「新法」的許多內容，是國內許多移民、移工、人權、婦運團體，還有許多新移民姊妹，加上幾位進步學者共同推動而成的。它顯示了移民不再只能等待台灣社會主流勢力與政府的「施捨」、「照顧」，而能以組織、合作、戰鬥的方式追求自己的目標，保障本身的權利地位。從「被照護者」到「權利主體」這樣的過程，更值得我們關切並喝采。

　　而這兩點（「內容進步性」與「移民主體性」）又是相互牽連的。因為這些相對進步的「內容」，原本是主管機關甚至台灣主流社會完全沒有想到的。說得更坦白一些，主流勢力充斥本土種族主義（nativism），因此根本就極度排斥這些內容，並全力阻擋。然而，正是由於相關社運團體還有新移民本身鍥而不捨的努力，才部分打破了鐵板一塊的排外自私傾向，有著今天一點點成果。

一、相對進步的法案內容

　　在本次修正以前，台灣整體的移民政策、移民決策單位，還有相關法制，其實都是站在「管理」的思維。「入出國及移民法」以及「台灣地區與大陸地區人民關係條例」（「兩岸關係條例」）以及相關法律與子法，唯一之目標就是「國境管理」。移入者被視為潛在犯罪者與資源掠奪者，沒有「權利主體」的地位。

　　雖然政府官員經常宣稱台灣對新移民的「照顧」、「輔導」有多麼好。然而，這些照顧輔導措施也不過是「施恩」而已，根本沒有把移民當成有權參與決策、提出主張、辯護權利的主體。

　　行政院在2004年提出大幅修正「入出國及移民法」的草案，但「行政院版」的重心只是要讓新成立的移民署，有著（與從前一樣的）警察權；同時擴充移民執法人員的查察權限。也就是說，移民移住者的「犯罪嫌疑人」地位，反而更加惡化。

　　但這次的修正條文則大幅灌入了移民人權的色彩。移民／移住人權修法聯盟（移盟）的新聞稿（見移盟部落格連結：http://tw.myblog.yahoo.com/migrants2006/article?mid=161&prev=-1&next=97&sc=1#yartcmt ），就列出了「八大突破進展」及「七大未竟之志」。這「八大」分別是：

1. 防家暴條款（與離婚後仍可能例外准許居留）。
2. 家庭團聚權（婚姻移民入境不受配額與財力之限制）。
3. 反歧視條款（國籍種族膚色出生地之歧視，將受罰鍰）。
4. 驅逐出境的正當程序（審查會＋陳述意見）。
5. 禁止婚姻媒合商業化與物化女性的廣告。
6. 合法居留之外國人參與集會遊行請願不再遭受威脅。
7. 移工與雇主訴訟期間可延長居留。
8. 保護人口販運被害人。

　　這些「突破」其實還遠遠達不到移盟的要求，跟移盟原本提出的「民間版」草案相較，甚至可說相當落伍。但與舊有純以「國境管制」為基礎的移民法相較，已經進步太多了！從某個角度看，我們甚至可說新法是「顛覆」了既有移民法制與政策的思維！

二、篳路藍縷的修法過程—我的參與及觀察

　　這次的修法內容固然值得喝采，但移盟的推動修法過程，更值一書。尤其我個人作為一個學院的法律人，在這段歷程中，從「有興趣」、「單純熱情」，到「參與會議」、「參與活動」，一直到「被轉變」，更是極少法律人曾經經歷的。

　　2003年底，「移盟」成立，並對移民法制與政策提出嚴厲批判。不久，我也在來自大陸（當時早已定居設籍並拿到身分證）的謝紅梅女士引介下，加入移盟並掛名「顧問」（原則上，移盟是各個「團體」組成的聯盟，所以「個人」是以「顧問」名義參與）。

　　剛開始加入「移盟」，是基於學術的興趣與社會改革的熱情。但到底會參與到何種程度，自己也沒有意料到。法律圈的律師與學者，往往會「沾醬油」式的參與各種政治社會活動，也許我自己也就是偶爾出點意見，寫寫文章投書報章雜誌，也就算「參與」並盡了「顧問」之職了。

　　不過，剛開始透過電子郵件群組進行討論，並參加「入出國及移民法組織條例」提出對案的會議，我就發現移盟的會議與行動有著我以往鮮少感受到的吸引力。

　　在學生時代參與許多社團，的確會有著相濡以沫的袍澤情感。然而學生社團的活動（辯論、辦報、開座談會）範圍有限，跟外界接觸有限，更鮮少有「改變世界」的潛力。而學術工作（教學與研究）雖然也能針砭國內外法制，並期待自己的建議在「不久的將來」能夠落實成為現實。

　　但這些活動，總是與有血有肉的社會呼吸「隔」了一點。

　　當時的我，剛剛從美國拿到博士學位返國，擔任多年來夢寐以求的學院教職。在美國看到法律界—律師與學者—與社會運動緊密連結、相互掩進。法律論述與訴訟可以協助社運推動某些議程，社會運動更能進一步轉變社會與法律的既有觀念。黑人民權運動、女權運動、工運，乃至移民權利運動，無不是”遊說＋示威＋選舉＋訴訟＋輿論”的綜合，真是羨慕不已。既羨慕他們的法律能有如此的影響力，也感動於他們的法律論述會深受社會運動所影響。台灣的政治改革有一點類似的味道，但社會運動及法律從來沒有這樣連結。所以，也很希望能夠在國內一試。

　　2004年，移盟成員看到了行政院提出的移民法修正草案，駭異於「行政院版」更嚴苛的「管理」、「控制」趨勢。「行政院版」不但完全未調整既有法律把移民移住者當成「潛在犯罪者」的態度，更大幅增加了執行機關移民署的查察權限。根本就只是要將既有的移民警察漂白成擁有警察權力的文官系統人員而已。我們在討論中決定，必須自己提出整套（而不是零星的幾條）民間版對案，才可能在拉鋸中減緩「行政院版」與整個移民決策的嚴苛性。

　　我自己是一個專攻憲法與行政法的法律人，其實很清楚要弄出「一套」（而不是一條）法律有多麼困難。以前看過的修法活動，多由「學者專家」（尤其是法律界學者專家）組成，成員與語言的同質性相當高。但移盟的成員係由民間各團體組成，意見勢必相當多樣，在時間上也難以湊齊。真的弄得出一個法案嗎？至少我還沒有參與過，對於接下來的修法討論過程，真是既緊張（害怕它無疾而終，不了了之），又興奮（一種自己沒有參與經驗的過程）。

　　然而，接下來的一年經驗，簡直是令人驚豔！移盟所屬的諸多團體，先分工針對（當時的）現行法以及「行政院版」，在執行上所生的問題。而且這些問題，是從「移民姊妹」與「移工朋友」的觀點提出，而非從「管理者」的角度來看。因此「問題意識」跟主流的思維完全不同！沒有人會說什麼「人口素質」的鬼話，也沒有聽到「如何查緝偷渡賣淫」的建議。我們關心的，是怎樣培力新移民女性以及移工，讓他們免於剝削與歧視。

　　我們一方面每一至二週在立法院中興大樓，由徐中雄立委的辦公室主任陳雪慧（同時也是南洋台灣姊妹會成員）借場地來聚會。另一方面，許多的討論與初稿，是在電子郵件討論群組中進行。

　　每次聚會的討論，都是有苦有甘。苦的是雕琢條文真的很煩，但夥伴們集聚一堂爭論、批評、思考，則是非常愉快的經驗。尤其一起「公幹」某些充滿歧視而不自知的偽善公眾人物，一塊兒「譙」政府自以為是的政策，然後再想辦法弄個條文對付他們。戰鬥情感就是這樣一步步培養出來的，而同時每個人對移民移工的處境與政策應有方向，也愈來愈了解。

　　我雖然是法律學者，也讀過移民法全文。但面對來自各團體的姊妹朋友們所提出的「問題」與「建議」，還是每每受到震撼！例如，各方湧來的實例讓我知道，「驅逐」與「收容」（對外籍或大陸人士）制度之浮濫、輕率，乃至非法程度（甚至連收容中心都沒送，就可以一直關在拘留所中？），簡直令人心驚，哪兒是「事後行政救濟」能發揮作用的？而無論是移民或移工，在台灣社會中所受到的各種歧視與排拒，也讓他們訴苦無門。這些經驗都不是一個蛋頭學者盯著條文能夠看出來的。

　　於是，我很快地發現這不但是我的「貢獻」機會，更是我的「學習」課程。我除了要將夥伴們提出的問題與建議變成法律文字外，也盡情發揮想像力提出法律上可能的解決方法。夥伴們提出問題，讓我看到這個法律背後的現實，也讓我知道「原來這些東西是『問題』」！而我要做的，不是「審查」夥伴們提出的東西是否合法、合邏輯、合慣例，而是根據大家所提的「問題」提出法律上最有效可行的處理策略。

　　第一次，我作為法律學者，不再是純粹的「旁觀者」或「指導者」，而是一起打拼的「夥伴」。我們的目標是共同的，策略是可以辯論的，法學者的特殊性只在於我較為熟稔法律這個機制的「用語」、「邏輯」而已。（既名曰「修法」聯盟，最後這一步（法律技術面）當然還是要有法匠來完成）我彙整大家提出的條文，或是將夥伴們提出的想法變成法律概念，也同時撰寫一些全新的條文。當然，這些條文制度，也必須經過「思辯」的過程，先讓大家聽懂並說服接受。沒有「上級」，只有彼此的砥礪及刺激。我真感謝移盟讓我感受到這樣的特殊經驗！

　　我自己在政府機關待過，深知大多數「法制人員」在修法立法的過程中，往往只有相當邊緣的地位—修改文字，或檢驗這些法條文字與現行法慣用的規範方式是否相似。「創意」與「突破」根本不是法律人的事兒。學者則或許可以談一些「法理」，或是藉由接計畫幫政府撰寫條文。但這些工作通常也不太可能「突破」既有的框架—太先進的東西，與政策方向不符合的東西，根本不會被接受，所以大家也就自廢武功，不多談了。此外，欠缺與第一線的「利害關係人」接觸經驗，也使得法學者的「建議」與現實—尤其是弱勢群體的「現實」—有不少隔閡。

　　而律師，尤其是大型事務所的律師，或許有集體打仗的經驗。他們知道法律意義不是「固定」的，而是要「發展」不同的法律「策略」來實現客戶的需求。但國內的律師通常只在訴訟、撰寫審查契約，或其他「在既有法制框架下找出路」的方向努力，較少有這種「突破既有法律」的戰鬥方向，可以自由地去反省批判現行法。

　　例如，台灣的行政實務，從來沒有舉行過「聽證」。而我們卻在條文中要求驅逐出境與其他重大處分，必須先經過聽證才能作成決定。移民決策與執行單位，腦中所想都是如何管理處罰「外人」，我們卻加上了「處罰『台灣人』」歧視行為的規定。行政程序法排除了外國人入出境」適用該法，我們卻在這個法律中明文規定選擇性適用某些起碼的正當程序。國內的反歧視法多半只有「行政罰」，但是我們卻明文加上「民事賠償」與「刑事制裁」......這些在「正常」的法制作業中，恐怕都是不可能出現的東西。但我卻可以盡情發揮，說服夥伴們接受—大家幾乎都點頭或拍手稱道，不會有人說「這樣行政機關很難做事」或「這跟以前不一樣」之類的話。（其實我一直都很受不了法制作業人員或「專家學者」的這類意見。他們沒搞清楚，咱們現在就是在修法，妳管它跟「以前」一不一樣？我們何必管什麼「法理」通不通的問題？只要有效、可行，不違憲，不就好了？在這些人眼中，法學／法律操作似乎就是一種「跟以前一樣」的文抄工？！）

　　我們戲稱這段草擬條文的過程，是「讀經班」。2005年3月，一百零九個條文，就在這樣字斟句酌的「雕琢」中出爐！這個「民間版」草案完全站在移民、移住者的角度，尤其對婚姻移民與藍領移工，儘可能提供（最起碼的）保障！看著厚厚一本條文，真像是看著自己的孩子般感動。

　　但事情當然沒有到此為止。「寫出條文」跟「通過條文」還差了十萬八千里！夥伴們得開始找立委提案與連署。不同的團體與個人，分工排班去拜會各黨黨團與個別立委。過程中要解釋給許多不識之無的立委大人聽，有時還得忍受一些（藍綠橙什麼色都有）種族主義沙豬的屁話，以及部分自以為是的「專業人員」高傲的批評（有位立委的法律幕僚，就對「民間版」移民法許多與以往思維不同的設計，表示嗤之以鼻...看看現在是不是都變成法律了？）總算在2006年正式成案並且與行政院版並列審查。

　　進入審查程序後，開始面臨新的戰場。一方面，這個法似乎沒能吸引到多數立委的關心。除了領銜提案的徐中雄立委外，即便是掛名在提案或連署的立委，也往往漠不關心，在許多審查會場合不見人影。

　　更糟糕的是：內政部與當時的境管局，對民間版可說是全盤否定，不願接受。因此，若是沒有認真捍衛我們版本的立委，那大概所有的條文都會依照「行政院版」輕舟過萬重山地通過。雖然我們試圖在輿論與其他社會活動中，強調民間版移民法的重要性，但對於只看行政便利與政治力量的政府官員來說，這些似乎沒有太大用處。

　　好在還是有些立委幫忙。某次在立法院與內政部協商「民間版」的「移民人權章」。官方代表劈頭就說了一大堆「不可行」、「不必要」之處。雪慧乾脆反問：「那你們可以先告訴我們，到底哪些是你們可以接受的呢？」官員們欲言又止，雪慧反問：「該不會妳們整章都不接受，一條都不要吧？」一位官員才陪笑著說：「這的確是我們的想法。」

　　說到這兒，那還有什麼好討論的？協商不就破裂了嗎？在場的高思博委員說話了。他表示，法案當然都是要協商的，針對可行性一條條討論也是必然的。但是如果你們（官方）全面地否定這整章...那這個法也不要想過了！這才逼得這些大官們事後不斷地再來協調。

　　另外一方面，協商時，我們也抓住了內政部與移民署急著想要通過移民法修正的心態。因為移民署雖然成立，但只有組織法而沒有完整的「作用法」，也讓他們坐立難安。是故如果這個法一直被擋住，他們其實可能比我們還急—在我們來說，即使是「現行法」也比「行政院版」要好，不修就不修！也就是抓住了這個要害，他們才有讓步的餘地。

　　法案協商與審查，當然是充滿拉鋸。這也是待在學校體會不到的經驗。就拿「反歧視條款」來說，我們原本的版本有詳盡列舉歧視行為的類型，並且明定申訴機制、罰則、民事與刑事制裁等規定。內政部原本完全拒絕，後來也僅願意意思一下放一條「宣示性」的反歧視規定。但我們堅持要有「罰則」與「申訴」，否則絕不接受（在台灣，有罰則的反歧視法，往往都under-enforced，宣示性的東西有什麼屁用？）。剛好「精神衛生法」通過，也有反歧視與禁止歧視語言的條文，我們因而能夠拿著這個剛出爐的條文當作範例來討價還價。這時，卻又有排外主義但又自以為正義的立委跑來說三道四，說什麼「本國人都保障不夠了，怎麼能保障外國人（與大陸人）」之類的話。所以最後妥協的條文，反而是擴大範圍，保障一切「居住於台灣地區」的「人」，同時加上申訴與罰則。

　　坦白說，在這個過程中，我付出的心力不算多。尤其在後端的協商，我的參與頻率更低。偶爾甚至會懶散、失敗主義地想：沒過也無所謂，反正也不會比現在糟。但夥伴們「衝衝衝」的動力實在夠強，而且曉鵑也耳提面命地說「不想要讀經班白費力氣，現在就要努力！」夥伴們，沒有你們的努力，就沒有11/30興奮的記者會，也不會有即將到來的慶功宴！

　　對我個人來說，不僅在移民法律與實務上學到很多—包括因為要幫我們的法案找「理由」，被迫讀了更多外國資料—更深受這些充滿鬥志、理想，與強悍意志力夥伴的鼓舞。在這幾年，除了修改移民法外，高捷泰勞抗暴事件、抗議諸多大官口出歧視語言事件、反對財力證明與入籍考試戰役等，也都是攜手合作，分進合擊。我感謝夥伴們的協力，也感謝來自全球各地的移民移工兄弟姊妹，讓我（跟其他本土出生台灣人）有更多機會學習並認清自己！

　　移民法修正只是另一個開端，還有很多仗要打。但歷經這樣的經驗，我們知道自己可以改變這個世界！