壹、前言－行政改革與國家型態的轉變

　　上個世紀八十年代末期，在世界各地興起了一股行政改革的熱潮。這股潮流首先發源於英國、紐西蘭，後來在美國以及歐洲各地也開始一連串對於行政改革的討論。究其原因，乃是因為民眾對於公共服務事業長期以來缺乏效率的不滿及抱怨。而各國所提出來的種種改革計畫，在表面上涉及到的是從行政組的變革到行政行為的靈活化，其背後所代表的意義則在於國家型態的改變；或者進一步的可以將其理解為國家與人民之間關係的位移。二次世界大戰結束後，國家的型態由所謂的秩序國家轉化為社會國家，而由德國學者Ernst Forsthoff所演繹出來的「行政作為給付的承擔者」的概念，也一直支配著德國的行政法學。在實際的運用上，國家的行政活動機能從以警察權消極的維護公共安全或社會秩序為內容的秩序行政，轉換為要求行政應在與人民的生活息息相關的領域上，即所謂的「生存照顧」(Daseinvorsorge)，採取積極的介入措施。原本生存照顧所描述的範圍僅及於民眾生活必需的服務與財貨，例如水、電、瓦斯等，但直至上個世紀末為止，生存照顧所指的範圍已經擴大到，在經濟、社會以及文化領域中，凡對於民眾生活具有一定意義的服務與財貨。在此一概念發展的影響之下，國家的負擔越來越重，但卻無法趕上人民對於國家以及行政機關的期望。不管在學術界或者在實務上，各國均努力想從這樣的尷尬局面中解脫。

　　如前所述，在這一連串有關行政效率改進的討論以及其所提出來的改革計畫後面，所隱藏著的是一個國家性質的改變。這樣的改變就如同二零零三年德國社會黨柏林市黨部於其黨代表大會當中所提出來的口號，「我們將改造給付國家成為保障國家。」(Wir werden den Staat so umbauen, dass er vom Leistungsstaat zum Gewährleistungsstaat wird.) 這樣的口號所反映出來的恰恰的是在行政法學以及行政學學界對於國家型態的期待轉變。「保障國家」(Gewährleistungsstaat)大約在十年之前，出現在相關的討論以及文獻當中。其所表彰的是國家與民眾關係的改變，或者我們可以將其描述成國家與民眾間責任的位移。

貳、保障國家的概念及其發展

一、保障國家的概念興起
　　如前所述，保障國家此一名詞出現於上個世紀九十年代中後期，他的出現乃是對於傳統給付國家的概念下，國家及行政部門負擔過重的反思。由於生存照顧所涉及的範圍日漸增長，而人民對於國家及行政部門的期望也日漸提高，至上個世紀末，國家及行政部門所提供的公共服務已無法滿足民眾的要求。而興起了由民間，即透過市場機制或者是由公益團體，亦即所謂的第三部門，甚或是民眾個人提供公共服務的呼聲。在保障國家的概念下，國家及行政部門不再承擔執行某一任務的責任，毋寧是承擔了一個確保該任務被執行的責任。所以國家在此所承擔的是一種保障該任務被執行的責任，也因此被稱為保障國家。 而在公共任務的執行上，國家不再獨占其執行的權限。國家一方面可藉由其所屬的行政機關實現該公共任務，另一方面公共任務的執行亦可以由上述所提及的透過市場機制、或者是藉由公益團體及市民個人為之。而決定由行政機關或者是民間團體來為此一公共任務的最重要依據在於「效率」；即交由何部門執行之最有效率，為其最重要的考量依據。這樣的改變不僅僅是發生在德國或者是歐洲大陸上面，毋寧是一個始於英美國家的全球趨勢。

二、保障國家的責任
　　如上所述，在保障國家的概念下，公共任務的實現並不一定要由國家自行為之。但國家任務為何，實際上並非保障國家概念所問。所以國家與行政部門的任務在實際上並沒有被改變，被改變的毋寧是一種達成任務的形式。其背後所代表的意義是，國家與人民的角色，及其相互間的關係進入了一個新的階段。對於這樣的新角色，Heinrich Reinermann指出，公部門將專注於確保長期以來即被大眾視為公共任務的事務被執行了；但他並不一定擔任執行者的角色，毋寧是擔任調控者的角色。而這樣的角色變化也為國家的行為形式，開啟了一個新視野，其主要是致力於作為引導執行者、並且設定且修正執行者的決定空間、提供財政上援助，以及在與非國家部門相互合作上的關係上建構一個網絡以及夥伴關係。但與此同時卻也產生一個新的疑慮，即在保障國家的概念下，國家與行政部門應承擔何種責任呢？尤其實現任務的方式變的多元化了，而國家及行政部門的責任也因此不再僅是存自一個型態。而是產生了一個責任型態的劃分或者說是分級。

(一) 依據國家介入的強度所劃分的責任
　　對此，Wolfgang Hoffmann-Riem在考慮到國家介入的強度而歸類出三種不同的責任類型。這三種不同的責任類型：實現責任(Erfüllungsverantwortung)，保障責任(Gewährleistungsverantwortung)以及承接責任(Auffangverantwortung)。

甲、實現責任(Erfüllungsverantwortung)
　　實現責任指的是當國家必須要自行履行該任務，也就是透過其所屬機關或其他公法人機構自行達成該任務，該任務不得委託第三人為之。這些任務通常存於傳統的行政任務領域，如內政、外交及司法等等。而此一領域當中，國家也往往擁有執行該任務的權力獨占，如警察、司法保護，稅務行政等等；而為實現此種任務，國家也會派任專門人員為之，這些人就是基本法第三十三條第四項所指的，執行國家高權行為的常任公務員。在當國家負有一實現責任時，則必須透過一個完整的機制對於任務、組織、行為標準、作為的方式以及其程序加以規制，以確保憲法上法治國以及民主國原則的要求被實現。

乙、承接責任(Auffangverantwortung)
　　而所謂的「承接責任」(Auffangverantwortung)，Gunnar Folke Schuppert將其比喻為足球比賽中的板凳球員，倘若球賽進行的順利，則其無用武之地；但是倘若有所謂的在公共利益上缺乏調控的情況，則國家應在此負起責任。Wolfgang Hoffmann- Riem即指出，此一責任可以視為國家負擔一最終的執行責任，國家藉此取得一個對結果調控的可能。為滿足此一責任國家應負擔所謂的伴隨責任(Begleitverantwortung)，即國家在事先的資訊掌握上以及合作計畫的制定上，以及事後對於任務達成的結果的管制與調控，負有一定的權限與責任。其具體的措施反映在兩個方面，其一為事先的防範，如禁止造成損害的設備繼續運轉。而事後的責任在於，倘若國家已無法對於由第三人所履行的公共任務加以修正，可以透過事後對受害人的救濟彌補之；例如在勞動市場的政策調控失靈時，必須對受害者有必要的社會救助。

丙、保障責任(Gewährleistungsverantwortung)
　　先前兩種責任就如同天枰的兩端，在兩個責任類型中間的即是所謂的保障責任(Gewährleistungsverantwortung)。也就是公共任務的執行可能由私人或第三者為之，而國家在此所負擔的為確保其被履行的責任。Heinrich Reinermann以為，公部門在此專注的應是保障長久以來均被大眾所認可的公共任務的實施；此時公部門的角色為調控者，而非該公共任務實行者。而在這樣的角色轉變下，國家的行為形式也有所轉變。國家應該致力於在與非國家機構的合作網絡或者是夥伴關係中，扮演作為導引者、活動範圍設定者、財政上的支持者的角色。而Wolfgang Hoffmann-Riem更精確的指出，通常國家對於社會的運作並非以自行產生其所期待的結果，來加以干涉；國家是設定一個範圍，在此一範圍內社會部門以其可能的方式，自我負責的完成該事務。而國家在此特定意義下承擔責任，即在法律所設定的結構幫助下尋找適當的社會問題解決方式。國家嘗試讓被保障的任務在社會領域中被解決。私法的規範，如民法即是純粹框架責任的原始案例。除此之外，在行政法的領域中，國家也並非始終的作為特定成果的保證者。更確切的說，國家在諸多案例中應專注於其作為對第三部門行為調控者的角色，也就是對於私人或者是私人所組成的團體或負有國家任務的「追隨者」(Trabanten)，特別透過框架的設置跟結構性的計畫，以及設定特定活動的目的而達成調控。國家並不保證特定的任務以特定方式被達成，但國家的調控行為應追求以公益為導向的目的以及該目的達成的可能性。

 (二) 以國家的介入方式所劃分的責任
　　除上述的分類外，德國管理學者Christoph Reichard基於國家介入的方式整理出不同於Wolfgang Hoffmann-Riem的責任劃分。他以為過去給付國家中國家責任並沒有劃分，但現今應分為保障責任(Gewährleistungsverantwortung)、財政責任(Finanzierungsverantwortung)以及執行責任(Vollzugsverantwortung)。在所謂的保障責任中，國家必須確定該任務在符合政策所要求的水準下被達成。可這樣的保障不全然代表執行的責任。而執行責任則表示了對於該服務的自行提供。作為第三種責任類型的財政責任，國家承擔了對於該任務的執行，在財務上加以支持的責任。在此，Christoph Reichard透過國家責任與任務間的關連，以圖表說明之。

　　但同時Christoph Reichard亦承認承接責任存在的可能性。不過這樣的劃分方式，看來是更為具體化Wolfgang Hoffmann-Riem的責任劃分；但卻沒有做出更為精確的分類，同時間必須要面對所謂核心任務的問題，相對於Wolfgang Hoffmann-Riem三段式的劃分方式，顯然較不具說服力。因為公共任務的實現乃是國家與社會的共同責任，要在當中特別的劃出一條核心任務的界限，則國家與社會的關聯性明顯的被切分開來。保障國家的脈絡下國家與社會的關聯性應該是更加密切，而非一刀兩段式的做出區別。然而，Wolfgang Hoffmann-Riem三段式的劃分方式也並非明確清楚，承接責任與保障責任實際上的區分，往往是依據立法者的具體條文規定始能界定。

三、 保障國家與規制
(一) 保障國家的主要任務
　　保障國家概念的興起，乃是因為公部門承擔過多滿足生存照顧義務之任務。即使基於此一概念，國家與私部門的角色有所轉變，但國家的任務並沒有改變。因此保障國家的主要任務也在於確保在不同領域中，如傳播、電信以及公共衛生等，一定程度服務的提供。除此之外，國家在某些領域，例如交通或能源，尚須承擔所謂的基礎設施責任(Infrastrukturverantwortung)。關於基礎設施責任，通常我們都將其與「保障」(Gewährleistung)一詞，緊密的結合；如在電信法的領域中，由於基本法第八十七條f指出，聯邦依法需保障在郵政以及電信領域中，全面的適當且足夠的服務，也成為保障國家脈絡下的最佳案例。因此，德國邁開了郵政、電信服務民營化的腳步。

　　確保在電信以及郵政領域的服務乃是憲法對於基礎設施的基本給付委託，不管是德意志郵政所衍生出來的股份有限公司或者是私人業者均應負起該責任。在前述的郵政民營化的計畫中，對於生存照顧義務的提供，原本由國家所屬的機關或公司為之，為追求更好更便宜的服務，改由民間業者在公平且合理的競爭中提供之，然而國家應具有控制手段，以確保競爭的公平以及任務的達成。依據基本法第八十七條f第二項第二款規定，基礎建設的保障乃憲法委託義務，為此國家可以高權行為確保其被履行。在電信法(Telekommunikationsgesetz, TKG)以及郵政法(Postgesetz, PostG)均對此有具體的規範。其中在規制權限的立法與執行中，電信和郵政法要求一個高難度的平衡，該平衡為競爭管制以及基礎設施保障的平衡。其中被注意的衝突點出現在費用管制以及全盤性的給付上。此一憲法要求下基本的規制必須要做到，在競爭管制的手段以及依據市場經濟原則所建構的規制(Regulierung)，優先為確保基礎設施的基本給付而做的干預。

　　整體而言，為保證任務的達成，國家的規制似乎是必不可少的手段。也因此，現代的保障國家亦可稱之為規制國家(Regulierungsstaat)。而國家在此所負擔的保障責任則可以具體化的分為監督(Überwachungsverantwortung)以及規制責任(Regulierungsverantwortung)。

 (二) 規制及其相關的法律規範
甲、規制的定義
　　如前所述，國家為確保公共任務被完成，必要的規制措施是應當的。而規制到底所指為何，則是一個待探究的議題。在行政學的討論中，規制指的是國家藉由法律、命令等措施對社會，特別是經濟活動的影響。此外，Matthias Ruffert 則從社會學的觀點探究規制的定義。在此，規制被理解為為政治上以及社會上的調控。國家的規制，乃是指向對於社會以及經濟行為的調控，而倘若社會提供此一調控而減輕了國家在這方面的參與，則是所謂的自我規制(Selbstregulierung)。在經濟的領域中，規制的方式主要是透過行為的禁止，來做為經濟法上對於私經濟主體的行為的調控工具。

　　的確定，例如在廢氣的排放上或者是生活用品的領域中，用來保障民眾生命安全的標準。其二為合理價格的保障，例如合理電信服務費用。

乙、作為規制手段的法律規範
　　在這樣的背景下對於公共任務的執行，必要的規制工具將可確保該任務被履行。而法律規範即是作為對公共任務的執行，最重要的規制工具。Mathias Ruffert指出這樣的法律規範必須要包含以下三點，始能達成其作為規制手段的目的：
I. 特別的規制目標：例如基本法第八十七條f中所提及的「全面的適當且足夠的服務」的保障或者是公平競爭的要求或確保。
II. 特別的規制手段：例如在電信領域中的普遍性服務即屬特別的規制手段。
III. 特別的規制機制：例如介於一般的競爭法以及經濟行政法上監督的特別規制機制。

　　這樣的規制結構在近幾年來已民營化的德國電信以及郵政體系均可發現。同時其亦符合法釋義學上的思考。不過由於近幾年來英美政治學說的影響， Markus M. Müller 以及 Roland Sturm 試圖從尋找出政治學上所要求的規制機制，該機制包含以下三要素：
I. 特定利益的確定(Legitimacy)
II. 特定規制的確定(Agency)
III. 特定規制模式的確定 (Compliance)

對於這兩個體系，Gunnar Folke Schuppert的說明是，首先在對於特定利益的確定上，我們必須要先了解現在規制性國家行為的正當性基礎為何；也就是去探究對於被正當化的規制基礎，在其規制上以及對於國家的侵害賦予正當的事由。而在特定規制者的確定上則著重於執行規制的體制，也就是透過所謂代理人。比較有趣的是在於針對國家的規制行為某些自治空間的認知，藉此這樣的行為空間既可以指涉到公共利益具體化，亦涉及了受委託為規制行為的執行上。

　　而第三點─規制模式的確定上，涉及到的是規制模式以及基於不同考量的規制模式選擇標準的類型化。對此Markus M. Müller 及 Roland Sturm 提出其意見如下：
這些規制的模式可以依據其不同侵害形式的程度加以分類。首先是所謂的勸告、警告，這部份並沒有法律上的制裁效力，也就是並非強力的制裁方式。再來則是藉由不同的激勵措施來加以調控；最後則是以命令及禁令，甚或是刑罰上的制裁來為規制。當然這些規制措施亦可能同時為之。而去探討為何以及在何種條件下社會上的行為人會去追隨第三人(在這裡是指規制的機構)的規劃，則是美國政治學界近來討論的議題。而在研究規制國家之時，我們有興趣的並非規制模式本身，而是關於規制模式的選擇上。

丙、在保障國家中規制的類型
　　規制國家及其責任指涉到國家從公共任務的執行中撤回，並且漸漸的將這些工作委託由非國家的團體為之。國家的角色因此從一個任務的生產者的角色轉變為保障者的角色。在這樣的領域中，國家仍負有所謂的保障責任，國家必須確保任務被執行。而確保任務被執行則規制措施乃是必要的。所以，保障國家如我們上面所提及的，也被稱為規制國家。但是這樣的規制，與上述所提及的國家責任的劃分一樣，也不是一個統一性的規制，毋寧由於不同層級的規制型態，而形成了一個完整的規制體系。這樣的規制體系是由不同的規制類型所組成，其透過一個自我規制要素的整合而被表現出來。基於考量到國家不同角色下，國家在這樣的規制體系下所應當負的責任亦有所不同。對此Gunnar Folke Schuppert以為，上述所提及的從實現責任到保障責任的演變當中，也代表著其背後因為責任劃分下國家與非國家部門在實現公共利益上的角色轉變，這裡會再次的表現出他們的區別。

　　Wolfagang Hoffmann-Riem將這樣在國家與私人之間所行政的規制類型仔細的加以分類。他將介於國家規制與社會的自我規制間間的規制分成四個類型說明之；分別是：
I. 國家強制式的規制(staatliche imperative Regulierung)
II. 具有自我規制要素的國家規制(staatliche Regulierung unter Einbau selbstregulativer Elemente)
III. 國家規制下的私人自我規制(staatlich regulierte Selbstregulierung)
IV. 私人的自我規制(private Selbstregulierung)

　　國家強制式的規制乃是此一規制體系的最極端型態，國家在此以國家命令或戒令的手段為其規制措施。所以高權行為的干預行政為此一規制的主要特徵。而在這個規制體系的另一極端則是純粹的私人自治。私人自治所指的是，不超越一般所適用的法律規範的規制下，所賦予的自治機會；而民法則是這裡所指的法律規範的最佳案例。

　　在這兩個極端間的另外兩個規制形式則是我們更為關注的焦點所在，因其直接涉及到在公共行政中的私部門。具有自我規制要素的國家規制其管制的是，將責任移轉到去個別化下的實行者。自我規制的機會─即使其是有限制的─則藉由國家的規制所創造出來並且與國家的規制計畫相結合。在此國家所承擔的乃是實現責任。但是作為規制者的國家必須要保證國家所追求的公益目的，在被規制者具有一定的自治權力下亦可以被達成或者是近乎被達成。但這樣的自治空間乃是國家所給予的。這裡存在為數甚多的例子，例如環境監控系統中私人的監控與行政機關的監控具有相同效力。

　　第四種類型則是國家規制下的自我規制，這是一種很特別的類型，其被稱為具有最大伸張力的規制類型。但是如何區辨此一類型於其他規制類型，特別是具有自我規制的要素的國家規制則是一個困難但卻重要的問題。Wolfgang Hoffmann-Riem以為，在這樣的規制下，強調的是對於私人自我規制的信任，特別是在私法自治目標設定下的影響；而國家在此並不承擔實現責任或者是從此一責任撤回。但是國家創造了一個規制自我規制特別的空間。藉此一個可能的空間被縮小了：這樣的空間事先結構化了可以被支配的選擇，但是在具體的選擇上以及如何決定這樣選擇放任其為之。此外，此種類型的規制上包含了一個使私人自我規制可能的的結構，但是國家必須要保有在該任務無法被執行的時候，可以介入的權利。此外，Wolfgang Hoffmann-Riem還以廢棄物回收清理法(Abfallgesetz)第十四條為例，該條文規定聯邦政府為減低廢棄物的數目，得經由對相關團體的聽證後，要求私人公司為一定的義務，例如廢棄物的回收、分類處理等。但國家還是設定了一個由其承接可能性，依照第二項第三款可發布法規命令，該命令則強制規範了對於包裝、儲存容器的使用上加以限制。這樣的法規命令乃是在前項目標未能達成時，再來訂定。但由於該法規命令是可能被發布的，所以存在所謂的前效力（Vorwirkung）。這對於私人的責任承擔來說，對於他的準備完善與否是個威脅的力量。相對應的規範出現在其他經濟相關的法律當中。在環境法上所追求的目標，例如在廢棄物清理上減低環境負擔及廢棄物清理風險，可以藉由一個受有規制的空間交付給私人承擔。

　　因此在保障國家的概念下，國家不再承擔所謂的實行責任，反而創造一個針對自我調控的一個規制空間。所以才會被稱為國家規制下的自我規制。

(三) 保障國家的界線
　　雖然在保障的概念下，如上一段所提及的，國家不再承擔所謂的實行責任，反而創造一個針對自我調控的一個規制空間。然而倘若這樣的規制失靈的時候，而未能保障公共利益之時，國家仍不免除其必須介入的責任，否則國家角色的轉變，不免成為了國家拋棄責任的理由。但國家的介入僅在履行對特定事件的最低行為要求使具有正當性。此最低要求可以概括為以下三個例子，公共任務透過私人完成之時，須具備有足夠的監督以及調控機制。第二種情況為私人可以履行其所應負的公益義務。最後則為國家在緊急情況下可以介入以完成該公共任務。

参、金融危機下保障國家概念的發展－代結語

　　前年，金融危機如海嘯般的席捲全世界，導致了多家金融機構的倒閉或者是重大虧損。這股風潮始於去年美國房地產市場的次級貸款風波，這股次級貸款風波不僅僅使的美國金融市場陷入了危機，在現今國際化的社會裡，也牽連多家外國銀行，法國的巴黎銀行、德國的工業銀行(IKB)以及英國多家銀行均因此受到鉅額的虧損。此一風波延續至去年九月，由於美國著名的投資銀行雷曼兄弟公司的倒閉，直接導致了世界各國銀行破產的危機。銀行業或許與上各世紀末民營化的焦點－鐵路、郵政與電信服務不可做等量觀之。但在現今商業社會當中，銀行業的重要性並不下於電信服務。事實上，我國在進行電信事業的民營化以及市場的自由化時，同時也進行了公股銀行的釋股。雖然公股銀行的公股釋股，此等作法並非上述改革潮流下的影響，因為公股銀行在其他國家並不常見。以我國法律制度長期師法的對象－德國，在十九世紀末的時候，國家已經從銀行領域脫身，換言之，國家在十九世紀之前還是擔任著金融服務提供者的角色。然而金融業在現在的經濟生活當中以無法備捨去，也是因為金融業的重要性，所以金融海嘯帶來了全球性的經濟蕭條。而由於金融業與民眾生活息息相關，所以就性質上而言將其併入生存照顧的領域內，並無疑義。

　　與電信服務一樣，國家雖然從金融服務業當中脫身，但不代表國家就放任金融市場的運作，金融市場仍在國家的監督下運作，因此國家必須要承擔對金融業監督管理的責任，其目的在於確保金融市場的功能健全，而達成該任務的手段即是所謂的金融監理措施。上述的觀點，也為各個國家積極的以各種方式進行至拯救金融市場，甚或是拯救特定金融業者找到一個正當化的基礎。金融危機下各個國家紛紛訂立特別法律規範介入市場操作，甚至得收購銀行等。這樣的作法也給了上個世紀末以來所發展的民營化浪潮，有了一個再思考的機會。