一、前言

　　雖然台灣目前已經不是國際勞工組織 (International Labor Organization: ILO) 的會員國，不過，基於對憲法上基本人權的落實與維護，以及與歐洲聯盟 (European Union) 、北美貿易協定 (North American Free Trade Agreenment) 、世界貿易組織 (World Trade Organization) 等經貿組織會員國的貿易往來密切等因素，台灣並沒有自外於國際勞動基準。例如， 1984 年台灣勞動基準法第 5 條：「雇主不得以強暴、脅迫、拘禁或其他非法之方法，強制勞工從事勞動」，其立法法源的根據即是國際勞工組織所通過的「第 105 號廢止強迫勞動公約」 (Convention Concerning the Abolition of Forced Labor, 1957, No. 105) 。

　　只是，台灣在勞動基準法固然揭諸了一些基本的勞動人權，然而，不可諱言地，在當時盱衡台灣的經濟以及政治情勢下所為的立法，部分條文在日後逐漸地面臨到修正與補充的呼籲。考量到台灣是採取成文法的國家，法律的制定、修改皆有一定的程序，所以部分修正與補充並沒有透過勞動基準法的修正，而是在其他相關法制或是藉由司法裁判加以解決，也就是檢視台灣的勞動人權，單純以勞動基準法來觀察，尚嫌不足。本文即以設例解說方式，簡單介紹台灣相關勞動法制中如何落實雇主在僱用勞工時所應遵守的歧視禁止規定，以及司法實務就「試用期間」工作權保障等相關問題所採取的見解。

二、設例

( 一 ) 文勝公司準備僱用業務員乙名，姚經理認為該等職務需經常在外奔波，並需與客戶應酬，因此以男性且年輕力壯者為佳，即於報上徵人廣告中載明「徵業務員乙名，限男性，三十歲以下未婚」等條件，不知是否可行。

( 二 ) 姚經理聽說目前勞基法已經刪除試用期間之規定，因此對於是否可以再和勞工簽訂試用期，甚感困惑。又如果文勝公司在僱用勞工時，仍然約定有試用期間，而對於該新進人員試用期之表現不甚滿意，不知是否可以依約定以試用期滿不合格之理由，終止雙方之契約，還是應該再具備勞基法之解僱事由，方可終止契約並給付資遣費。

三、解說

( 一 ) 在招募員工時所設之條件及給予進用員工之待遇，應注意就業服務法以及兩性工作平等法上的禁止歧視規定，以免觸法：

　　雖然在男主外女主內的觀念以及營運便利之需求下，台灣的職業市場中存在著以男性為主的職業隔離現象，以致造成女性以及殘障人士在職場上受到與一般男性不相同之待遇。但是，現實存在的事實並不表示在社會的演進過程中，仍然常時具有合理性，尤其在憲法第 7 條及第 15 條：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障之宣示下，防止歧視而促進職業場所上之平等，一直是現行法律所努力的目標。為了達成上述的目的，台灣勞動法令設有如下規定：

1.1992 年制定的就業服務法第 5 條：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌…為由，予以歧視」，如有違反者，根據同法第 65 條規定，可處新台幣 30 萬至 150 萬之罰鍰，這是台灣就消弭就業歧視促進平等的明文規定。

2. 又在 2002 年 3 月 8 日 施行之兩性工作平等法，更針對性別歧視部分設有特別規定，依據該法第 7 條之規定，除了工作性質僅適合特定性別者，否則雇主對於求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷，不得因性別而有差別待遇，違反者依據該法第 38 條，可處新台幣 1 萬元以上 10 萬元以下之罰鍰 ( 據筆者了解，台北市政府勞工局為落實兩性工作平等法之規定，曾指派專人每日查看招募員工廣告，因此業界於招募員工時，不可不慎 ) 。

　　而在這裏所謂的「工作性質僅適合特定性別者」，是指非由特定性別之求職者或受僱者從事，不能完成或難以完成之工作 ( 例如，徵求男性裸體寫生模特兒，應可限男性應徵 ) ，如果只是為營運便利而非營運需求者，即與本條文不符。因此大部分業界將外務員限於特定性別始得應徵之徵人廣告，衡諸現行法之規定，恐有商榷餘地。

( 二 ) 勞基法施行細則刪除試用期間之規定，係賦予試用期間長短依照工作特性之不同而有所彈性；另試用期滿不合格是否需給予資遣費，勞委會與司法機關間，尚有不同意見：

　　因為勞基法施行細則在 1997 年 6 月 12 日 修正後，將原有「試用期間不得超過 40 日」之規定加以刪除，以致現行勞基法上對於試用期之規定付之闕如。因此近年筆者受邀演講時，常有業界人士對於往後是否得再與新進員工約定試用期，以及如有約定試用期，則試用期滿不合格時，是否應再給付資遣費乙事產生疑問。對此問題勞委會以及司法機關分別表示如下見解：

1. 勞委會認為：試用期滿之解僱仍需遵循勞基法之規定，即具備法定解僱事由，並給予預告期間及資遣費：

　　勞委會曾在 1997 年時以台 (86) 勞資 2 字第 035588 號函釋：「二、至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第 11 、 12 、十六及 17 條相關規定辦理」。如果白話一點的說，依照勞委會之見解，雖然施行細則刪除了試用期之規定，但是仍然可以依工作之特性而分別約定試用期間，只是不論是否試用期，欲解僱勞工皆需根據勞基法之規定方可。

2. 司法機關認為：目前仍得約定試用期，惟試用期滿之解僱不需具備勞基法所定之事由，亦無需給付資遣費：

　　就目前得否約定試用期，法院表示：「勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證」 ( 台灣高等法院在 90 年勞上字第 17 號判決 ) 。

　　至於試用期滿後，是否需具備法定事由才可解僱並給付資遣費，法院則認為：「又『試用期間』之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式雇用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由」 ( 台灣高等法院 91 年勞上易字第 27 號判決 ) 。

四、結論