壹、受憲法保障之訴願權
根據憲法第16條：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」揭諸訴願權為憲法所賦予人民之基本權利。訴願程序乃行政救濟制度之一環，具有確保人民權利或利益免遭違法或不當侵犯之功能。訴願審理機關對於行政爭訟進行廣泛的事後審查，包括合法性及合目的性之審查，原則上並得取代原處分機關之地位，對於裁量及判斷餘地之問題，可自行進行決定，所以在此部分，人民經由訴願程序能比在行政法院的訴訟程序（只對於原處分進行合法性審查），獲得更廣泛的救濟（註1）；且若人民在訴願程序即獲得合理之救濟，更可免於行政訴訟之訟累，可見訴願權對人民的重要性！
貳、訴願之性質
訴願程序在我國有被認為是「準司法程序」者，因訴願乃提起行政訴訟之先行程序，稱為「訴願前置程序主義」。先經由訴願程序，於訴願過程中，就事實上或法律上的爭點先予整理，使其明確化，自可減輕法院之負擔，是以訴願基本上是一個「準司法程序」。（註2）再者以尊重訴願當事人法律之前的平等地位，訴願決定機關的性質雖屬行政機關之一環，但未必受行政一體之指揮。訴願法第52條對於訴願審議委員會之委員資格，要求社會公正人士及學者專家不得少於1/2，就是為了確保訴願決定之公正性。因此，訴願法上訴願程序類似於法院之訴訟程序，並期待能扮演「事實審」的腳色，可認定具有「準司法程序」之性質。（註3）
訴願程序在我國也有被認為是行政程序之一種，論者認為無論歐陸各國或我國之行政訴訟與訴願均適用不同的程序法規，隸屬系統亦不相同，訴願自始屬於行政程序之一種。（註4）
故有學者主張訴願程序之法律性質，若為行政程序，則訴願法未規定事項，呈現法律漏洞時，應適用一般行政程序法之法理及規定，加以補充。反之，如認為訴願程序屬於一種準司法程序時，則訴願法有法律漏洞時，則傾向於類推適用行政訴訟法之程序規定，進行漏洞補充。（註5）
参、訴願委員之迴避
訴願權既為憲法之基本權，訴願程序又為行政救濟制度之一環，理應力求其公正、公平，故於訴願法第55條：「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」訂有主任委員或委員對審議之迴避。惟在個案適用訴願法若有不足，應如何解決？有以下二種論述：
一、將訴願程序之法律漏洞類推適用行政程序法
（一）訴願法與行政程序法在我國雖分別立法，但仍有特別法與普通法之關係，訴願法所未定之事項，不妨準用行政程序法之規定（註6）。行政程序法上之迴避制度存在之主要目的在確保行政程序中，行政機關能公正履行其作為義務，避免球員兼裁判，或有瓜田李下之不公正嫌疑（註7）。
（二）據臺北市政府法規委員會93.1.7號函：「按訴願法第55條規定：『訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。』其中所稱利害關係，究係指法律上之利害關係（參照公務人員保障法第7條第1項第5款）或兼包括事實上利害關係，訴願法並未明確規範，而宜適用其他法律規定加以補充。本會認為上述規定所謂『有利害關係』，似應適用行政程序法第32條有關迴避規定界定其適用範圍。…」
（三）參行政院93.5.18院台規字第0930000835號函：「按訴願法第55條『訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議』所定『利害關係』，其範圍如何，於適用上既有不明確之處，則依行政程序法第3條第1項，訴願法未規定者，應適用行政程序法第32條及第33條有關公務員在行政程序中之迴避規定。次按行政程序法第32條及第33條，係分別規定行政程序中公務員『應自行迴避』及『申請迴避』事由；該法第32條因僅明列4款應自行迴避事由，惟其規範目的既在使行政程序之進行力求公正、公平，從而公務員處理行政事務時有可能使行政程序『發生偏頗之虞』時，即應自行迴避，故同法第33條第1項第2款有關『有具體事實，足認其執行職務有偏頗之者』當事人得『申請迴避』之規定，於實務執行上，宜認係公務員應自行迴避之事由之一，俾達確保當事人權益之立法意旨。是以訴願委員會對於訴願事件是否有利害關係，宜本於上開意旨，就個案認定是否有行政程序法第32條各款及第33條第1項第2款之具體事實足認其於執行職務有偏頗之虞而定。…」（註8）
二、將訴願程序之法律漏洞類推適用行政訴訟法
訴願程序之法律性質，如認為屬於一種準司法程序時，則訴願法有法律漏洞時，則傾向於類推適用行政訴訟法之程序規定，進行漏洞補充（註9）。行政程序法上之迴避制度存在之主要目的在確保行政程序中，行政機關能公正履行其作為義務，避免球員兼裁判，或有瓜田李下之不公正嫌疑，與訴訟法上之迴避制度，主要係確保裁判之公正性，使當事人對於裁判結果產生信賴具有相類似之目的（註10）。依此主張，訴願法有關迴避規定若有不明白處，應類推適用行政訴訟法第19條至21條。
另於實務上，依最高行政法院92年判字第550號判決要旨：「所謂『有利害關係』，訴願法雖未明文列舉，惟參考民事訴訟法第32條、第33條第1項第2款及刑事訴訟法第17條、第18條第2款之規定，可知凡對於訴願事件具有法律上、倫理上、情感上、職務上及經濟上之利害關係，足認執行職務有偏頗之虞者，均應自行迴避。」同院94年度裁字第02582號裁定、臺中高等行政法院93年度訴字第96號判決有相同意旨。
肆、問題探討
一、以現行財政部訴願審議委員會（以下簡稱財政部訴願會）為例。依行政院及各級行政機關訴願審議委員會組織規程第4條第1項規定：「訴願會置委員五人至十五人，其中一人為主任委員，由機關首長就本機關副首長或具法制專長之高級職員調派專任或兼任…」故現今財政部訴願會主委幾乎都由財政部次長兼任。惟實務上財政部訴願會主委升任次長前，皆參與過訴願案件之處分及各階段行政救濟程序（含復查、訴願、訴訟）。（註11）但於此情形，該訴願會主委於訴願案件通常未有迴避。另外，也有訴願委員曾參與過訴願案件之之處分及各階段行政救濟程，亦未迴避。如此是否違反迴避原則：
（一）如將訴願程序視為行政程序
若將訴願程序視為行政程序，則若訴願法有漏洞則應類推適用行政程序法：
1.應適用行政程序法第32條第3款：「…三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。…」及第33條第1項第2款：「…二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。…」
2. 據臺北市政府法規委員會93.1.7號函：「…仍可能產生義務衝突與利益衝突，故為避免利益衝突，似仍可能構成有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者（在此並非以公務員主觀上自己認為有無偏頗之虞為準），依同法第33條第1項第2款規定，訴願當事人得申請迴避。從而如經訴願當事人申請迴避，似以准許迴避為宜。…」
3.行政院93.5.18院台規字第0930000835號函：「…該法（行政程序法）第32條因僅明列4款應自行迴避事由，惟其規範目的既在使行政程序之進行力求公正、公平，從而公務員處理行政事務時有可能使行政程序『發生偏頗之虞』時，即應自行迴避，故同法第33條第1項第2款有關『有具體事實，足認其執行職務有偏頗之者』當事人得『申請迴避』之規定，於實務執行上，宜認係公務員應自行迴避之事由之一，俾達確保當事人權益之立法意旨。是以訴願委員會對於訴願事件是否有利害關係，宜本於上開意旨，就個案認定是否有行政程序法第32條各款及第33條第1項第2款之具體事實足認其於執行職務有偏頗之虞而定。…」
4.故依前揭法條、函令，則前述情況應有迴避原則之適用。
（二）如將訴願法視為準司法程序
若將訴願程序視為「準司法程序」，則若訴願法有漏洞則應類推適用行政訴訟法：
行政訴訟法第19條第1款：「有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一者。」民事訴訟法第32條：「…四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。…七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」另，行政訴訟法第19條第2款：「…二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定者。…」則前揭情形，不論該訴願會主委曾參與機關處分或該訴願案任何階段之救濟程序，其既曾為處分機關之法定代理人、訴願程序及行政訴訟程序之被告機關之代表人，故依法應予迴避。
有疑問者為，常有訴願委員曾參與該訴願案之復查決定程序，則是否應有迴避之適用？筆者以為復查決定（含重核復查決定）程序與訴願程序亦有如前後審，故依前揭法條，亦有迴避之適用。
且依前揭裁判意旨，前述情形極難使一般人認知無「對於訴願事件具有法律上、倫理上、情感上、職務上及經濟上之利害關係，足認執行職務有偏頗之虞者」之情事。
（三）實務見解
1.最高行政法院92年度判字第726號判決：「…萬局長係於89年1月18日交卸局長職務，本件89年4月12日89丁字第0051號之處分書及89年7月13日北普法字第89104114號駁回異議之通知書，均為局長葉曼褔具名，與訴願委員會主任委員萬居財無涉，難謂有訴願法第55條應予迴避之情事。…」則依該判決意旨，若曾居於機關首長職位，且曾於處分書、駁回異議通知書等具名，則其後為訴願委員，自符合迴避之事由。
2.臺北高等行政法院判決91年度訴字第4477號判決：「…查胡天榮與賴錦豐委員並非參與原處分作成之人員，尚難謂與本件訴願事件有利害關係，自無本條應予迴避之情事。…」則依該判決，訴願委員若曾是參與原處分（註12）作成之人員，自有應予迴避之事由。
二、相關法令之探討
1.訴願法第52條第2項規定：「訴願審議委員會委員，由本機關高級職員及遴聘社會公正人士、學者、專家擔任之；其中社會公正人士、學者、專家人數不得少於二分之一。」惟實務上訴願委員中所謂「社會公正人士、學者、專家」，多有出自政府部門者，此在各個訴願案中，這些委員會讓人有「同情」政府部門之質疑。此在形式上及實質上，都有侵害人民訴訟權之虞。解決之道，除下列2.之解決外，似可修法將該部分委員之人數擴增至「不得少於三分之二」。
2.訴願法第52條第3項規定：「訴願審議委員會組織規程及審議規則，由主管院定之。」依此，行政院訂定了行政院及各級行政機關訴願審議委員會組織規程。該組織規程第4條第項：「訴願會置委員五人至十五人，其中一人為主任委員，由機關首長就本機關副首長或具法制專長之高級職員調派專任或兼任；其餘委員由機關首長就本機關高級職員調派專任或兼任，並遴聘社會公正人士、學者、專家擔任…」惟訴願法並未規定訴願會之主委須「由機關首長就本機關副首長或具法制專長之高級職員調派專任或兼任…」，也未規定「其餘委員由機關首長就本機關高級職員調派專任或兼任，並遴聘社會公正人士、學者、專家擔任」。若能行政院修改該組織規程為：「主任委員由機關首長遴聘社會公正人士、學者、專家擔任之」「社會公正人士、學者、專家之委員，由主任委員遴聘之」。
若能修改所建議之法令，則不止本文所討論之迴避問題可解決大半，更能落實憲法訴訟權之保障。
伍、結論
訴願權既為憲法所賦予人民之基本權，而訴願程序作為行政救濟制度之一環，應確保人民權利或利益免於遭受違法或不當侵犯之功能。且訴願審理機關對於行政爭訟進行廣泛的事後審查，包括合法性及合目的性之審查，人民在訴願程序可比在行政法院的訴訟程序，獲得更廣泛的救濟。98年5月馬總統正式簽署「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」兩公約，，由立法院審查通過成為具國內法的地位後，未來任何法律假使與兩公約內容牴觸，皆屬無效，各級政府機關所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。故於訴願程序之迴避原則之適用上，不只要比照行政程序法及訴訟法上之迴避規定，基於兩公約之精神、憲法保障人民訴願權之精神及法律上救濟之設計，更應以有利於人民作解釋及修法，才符合兩公約、憲法精神及法律上設計之意旨！也才能疏解行政法院案件居高不下之困境！
附註
註1：陳清秀，行政訴訟法，頁183（1997年初版）。
註2：李惠宗，行政法要義，頁561（2008年4版）。
註3：同註1，頁185。
註4：吳庚，行政爭訟法論，頁356（2008年4版）。
註5：同註1，頁185。
註6：同註4，頁356。
註7：蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏，行政程序法實用，頁65（2001年2版）。
註8：轉自陳敏，行政法總論，頁1309-1310（2007年5版）。
註9：同註5。
註10：同註7。
註11：一般為各機關之首長，且為該機關之爭訟代表人。
註12：依現行各稅務機關之認定，復查決定亦為機關處分。 |
