於今年5月23日聯合報之民意論壇看到台中市張升星法官「無罪推定被告擋箭牌？」一文(以下稱「張文」)，使筆者重新再感覺到我國法官之觀念，尚停留在白色恐怖時代，而已一知半解之英美法知識來堆翻經立法院三讀會通過，總統公佈之刑事訴訟規定。我刑事訴訟法第154條第1項明明規定。「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」，但張文卻說，『按檢察官提起公訴之後，被告受到「無罪推定」原則的保護，因此法院必須調查事實，勘驗證務及詰問證人等，踐行法庭活動以確定被告是否構成犯罪。然而一旦認定被告有罪，即使繼續提起上訴，但是所謂的「無罪推定」就不再適用，因為此時被告無罪的「推定」假設，已經遭到有罪判決的「反證」推翻』。果屬如此，則我刑事訴訟法第154條第1項中所規定之「...有罪確定前，推定其為無罪」，究竟應做何種解釋？

　　須知，在英美法並無大陸法所謂之「確定判決」之概念，因此，判決一下來，即可執行，而且，係由法院來執行，而非如大陸法般之由檢察官來執行。蓋在英美法，被告有罪、無罪，原則上，係由人民(陪審)來決定，而非由法官來決定。而且，人民係頭家，法官不能凌駕在人民之上。同時，人民係不分誰，均屬平等，並無有一批人民係高於另一批人民之事，因此，被告一旦被與其屬同類之人民判定有罪或無罪，即告確定，而無另一批人民(陪審)再來審判被告有罪、無罪，因此，不論被告抑或檢察官均不得以事實問題上訴於上訴法院。上訴法院僅審理法律問題而已。
然而，屬大陸法系之我國，被告有罪、無罪係由與民主主義背道而馳之騎在人民頭上之法官在決定，而且，法官係編在官僚體系之架構中，而有高低之分。亦即，最高法院之法官最偉大，架在高等法法官之上，高等法院法官又架在地方法院法官之上，因此，高等法院法官可推翻地方法院法官之判決，最高法院法官又可推翻高等法院法官之判決，因此，乃產生所謂「確定判決」之概念，使判決不經一定程序，則不能確定，而不僅不得執行，且亦無推翻「無罪推定」之效力。張文完全忽視英美法與大陸法之上述差異，實在誤導社會視聽。

　　其實，張文之此種「有罪確定」概念係普遍於我國法官之觀念，因此，刑事訴訟法雖已明文規定「無罪確定」原則，但實務上，卻「有罪確定」原則在橫行，因此，關於被告犯罪事實，雖我刑事訴訟法第161條第1項規定應由檢察官來證明，但實務上，確應由被告證明自己無罪才行；同時，依張文所謂之『法治先進國家的基本常識』，檢察官證明被告有罪，應證明到「不容有合理性之懷疑存在之餘地」，法官始可認定被告有罪，但在我國，被告證明自己無罪，則應證明到關於被告無罪，「不容有合理性之懷疑存在之餘地」才行，否則，被告必被判有罪。

　　同時，法官普遍認為被告有罪，因此，法官乃不知在公開法庭辱罵被告、辱罵律師之行為為犯罪行為，而常在公開法庭辱罵被告、辱罵律師，而使人感覺我國法官有流氓化之情形，此屬我國刑事審判之一大奇觀。

　　不僅如此而已，同時，由於我國法官「有罪確定」觀念太重，因此導致其所為之處分有失去均衡性(亦即，行政法上所謂之「比例原則」)之情形。例如，在力霸案，法官命令警調人員要全天候監控王令麟即屬其一例。此種處分，不僅不當侵犯被告人權，而且，亦在對警調人員科加不當之重責，而有侵犯警調人員之人權之嫌(試想，此種全天候監控之重責由法官自己來負擔之情形)。張文雖謂，『力霸案搞不好還要審個八、十年，未來還可能認定被告飽受訟累，酌予減刑，到時候這些負責監控的警調人員，才真的會嘔死！』，但張文並未想到被法官命令要全天候監控王令麟之警調人員，現在已經在嘔死。