「死刑」可說是今年國內最熱門的議題之一，不免也在我們這群好辯的法律學習者間引發了一場小小的論戰。同學間立場各有不同，最後其實誰也無法說服誰，不過，大家至少都是基於理性的法律觀點進行論證，對於這個已經被激情與口水淹沒的議題來說，或許可以提供一個不一樣的、相對理性的思辯空間。以下就節錄一段這場小小論戰中的對話，表達筆者一些純粹個人的觀點。
以下是筆者針對論戰中支持死刑同學所提出看法的回應：
還是一樣先直接表明立場
「我個人認為」，死刑站在「法律」的角度觀察是「違憲」的
因為我真的沒有辦法理解
死刑要如何通過憲法第23條「比例原則」的檢驗？
就「合目的性」而言
刑罰的目的在「預防法益的侵害」，「也許」死刑真的能嚇阻犯罪的發生，那麼「也許」在這邊可以承認它有「合目的性」。
但就「必要性」而言
如果認為死刑能達成「預防法益侵害」的目的，那麼在能「相同有效」能達成這個目的的「終身監禁，不得假釋」與「死刑」等多數手段之間
就不應該選擇對人民「不是侵害最小」的「死刑」
(註：已經有許多國家的實證研究顯示，就降低犯罪率而言，「死刑」未必比其他刑罰更有效)
當然，楊兄的質疑似乎在於，如何認定「死刑」的侵害比「終身監禁」要小？
我的理解是，在憲法學上我們已經承認了基本權利是有「位階」的
而似乎一般也都認為「生命權」的位階要比「人身自由」來的高
(甚至可以大膽的假設是「最高」的，否則刑法學者不會完全否認對「殺人」主張「緊急避難」的可能性)
因為「生命權」應該是「最原始」、也最「基礎」的基本權利之一
一旦我們用「死刑」去「完全剝奪」一個人的「生命權」，那麼他不僅僅是喪失了他可能是最高位階的「生命權」
他「所有其他的基本權利」也都可以宣告「完全失去」
相對於「終身監禁」，我們雖然「非常大程度」地「限制」了他的「人身自由」，但這並不代表他其他的基本權利(如言論自由或宗教自由)也「完全失去」
從這樣「客觀」的角度觀察，「死刑」對人民的侵害應該要比「終身監禁」來的大
當然，如果從個人「主觀」的角度觀察，「失去生命」與「失去人身自由」到底哪一個比較「痛苦」？恐怕見仁見智
但若我們完全改以「個人主觀感受」作為判準，那麼「比例原則」恐怕也將變的難以操作，並且喪失它作為憲法原則所應具有的「一般性」本質
最後一定要強調的是，我個人只是認為在「現行憲法」的規範下，「死刑」是「違憲」的，也就是說立法者並不存在所謂的「形成自由」
但這並不排除將來藉由「修憲」來明文承認死刑合憲性的可能
也就是說，我個人認為
「死刑」要「合憲」，只有「可能」透過「明文化」於憲法的方式來達成
( 要注意這邊只是個「可能」而已，因為大法官在釋字499號解釋認為「修憲」是「有界限的」，而人權保障正好是這個界限之一，以修憲方式來突破「比例原則」對於人權的保障可能有「逾越修憲界限」的問題。不過「修憲該不該有界限？」本身就是一個爭議的問題 )
至於「該不該明文承認死刑合憲？」
恐怕就不是「法學」可以回答的問題了
我承認，如果我是犯罪被害人，我可能也會忿恨不平地希望死刑犯得到制裁
但這終究改變不了我們這個「法治國」必須正面面對「死刑是否違憲？」這個尖銳問題的事實
畢竟
我們不能夠一方面要求憲法來保障自己的基本權利
一方面又擁護一個違憲的制度去戕害別人(甚至自己)的基本權利
這對一個「法治國」而言，不也是荒謬的嗎？
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