壹、 前言

　　學者對於犯罪被害人在刑事訴訟之程序保護內容，約分四大範圍：包括被害人的資訊獲得權、被害人的程序參與權、被害人的程序權利保護及被害人的損害回復等。而所謂犯罪被害人，依1985年聯合國犯罪防止會議通過「犯罪被害人及權利濫用被害人之司法基本原則宣言」 （Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power）所指被害人為「因違反各國刑法或禁止權利濫用法律之各種作為或不作為，致使個人或團體遭受身體上、精神上之損害、情感上之痛苦、經濟上之損失，或其他對於基本人權有重大侵害之被害人」。但因本文試圖以執業律師之角度探討實務上被害者在程序法上的弱勢，以致發生追尋正義的困境，作為論述基礎，故而限縮探討於女性主義法學運動下長期關注之家暴及性侵害議題，因被害者程序法之弱勢造成正義難以回復外，復致司法實務無法展現性別議題之深度與進步。惟此文因侷限於案例，故無法以統計或文獻研析，其廣度與深度恐有不足，故僅能拋磚引玉就教於先進，先行敘明。

貳、律師接受被害者與被告委任時在刑事訴訟法上權利之比較

　　我國刑事訴訟法第3條規定：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告」，明文排除被害人及告訴人作為刑事程序之當事人地位，而委由代表國家公益之檢察官為被害者追訴法益侵害者之不法行為，將親身經歷事件經過之被害人作為證人加以訊問，此外，被害人在現行法上享有收受文書送達權、於偵查中受訊問時特定人員陪同在場並陳述意見權、緩起訴處分書收受送達權、審判期日受傳喚通知權、請求檢察官上訴權，以及於協商程序得徵詢其意見等權限。相形之下，被害人依法提出告訴而成為告訴人時，則另享有證據保全聲請權、實施證據保全程序時之在場權、聲請撤銷緩起訴處分權、不起訴處分書收受送達權、聲請再議權、聲請交付審判權、審判中委任告訴代理人、得上訴之判決書正本收受送達權等。惟不論是被害人或告訴人，相較於刑事訴訟法明文保障被告之聽審權（其內涵包括請求資訊權、請求表達權及請求注意權）、辯護權及在場權、聲請調查證據權、對質詰問權以及救濟權 ，被害者的地位顯然居於弱勢，而此種程序權利不對等之現象，不僅論者指出恐有違憲之虞 ，作為律師接受被告委任成為辯護人，抑或接受被害人委任成為告訴代理人時，亦因之出現程序地位懸殊之現象 。本節即從被害人刑事程序地位之爭議問題出發，其次比較被告與被害者於刑事訴訟法之程序權利，末則以執業律師角度，提出居於告訴代理人地位之律師功能發揮之困境。

一、被害者應有之地位－當事人？訴訟參與人？

　　早期關於被害人權利保護之議題，乃著重於經濟上填補被害人之補償制度的建立，而在刑事訴訟法制的發展上，被告從消極忍受的程序客體地位逐漸提升成為程序主體，賦予被告得以與控方達成「武器平等」之諸多權利。然而，被害者之地位卻始終未見顯著改善，惟建立被害者於刑事訴訟程序權利之保護，從被害者的角度而言，不僅可避免被害人於司法上受有二度傷害，並能藉此回復被害人權利以平復或緩和被害人的情緒；從刑事訴訟目的而論，保護被害人之程序權利以獲得被害人對司法之認同感而積極參與刑事程序，將有助於犯罪之追訴；從國家角度而論，犯罪被害結果乃犯罪行為人逸脫國家機關管理行為所發生，因此以訴訟制度保護被害人，回復司法正義，實乃國家責無旁貸之責任，此亦符合刑事訴訟制度保護人權之目的而偃然成為今日各國關注之議題。

　　然被害者程序權利之保護，並不當然與被害者作為當事人地位劃上等號，不僅在我國法明文排除被害者為刑事訴訟當事人，在其他國家立法例亦多執此立場，例如美國刑事訴訟程序否認被害人為當事人，而在程序上賦予被害人審判庭在場權、程序進行通知權、量刑陳述權及獲知判決結果之權利；日本法則賦予被害人審判庭在場權、詰問權及陳述意見權，立法例均未肯認犯罪被害人之當事人地位。至德國法則將被害人作為「訴訟參與人」之一 ，認被害人得加入檢察官提起之公訴程序中，而擁有自己訴訟權利之程序（稱為「從屬告訴」制度），而從屬告訴人之權利則包括受律師輔佐權、主要審判程序中之在場權、庭期及判決的受通知權、閱卷權、提問權、異議權及聲請調查證據權等 。

　　針對被害者普遍未被賦予刑事程序當事人地位之現象，論者謝協昌從事物本質的角度提出質疑，認為被害人作為「事件當事人」之一，相對於另一「事件當事人」之被告在刑事訴訟程序中取得當事人地位，受到當事人地位之充分保障，同為「事件當事人」之被害人在刑事訴訟程序中卻無法取得「當事人」地位，此制度設計之妥當性殊值檢討。

　　相較之下，中國法明文將被害人作為刑事訴訟程序當事人及訴訟參與人，檢察官則非當事人亦非訴訟參與人，僅係依照法律規定獨立行使檢察權的專門機關 。此在比較法上頗具特殊性。依中國學者之見解，承認被害人之當事人地位之理由，包括國家利益不能替代個人利益，以及保障被告人權和維護被害人利益不可偏廢等。然而，被害人雖為訴訟當事人，但並無提起公訴之權利，亦無獨立上訴權，其國內亦不乏論者批評此與所稱「當事人」乃名不符實，甚至否定被害人應作為刑事訴訟當事人，認為被害人作為訴訟當事人不符合公訴案件之性質、造成角色衝突、導致訴訟結構失衡和訴訟秩序的紊亂，以及與國際立法趨勢有違等。儘管中國法規定被害人為刑事訴訟「當事人」之定義及被害人之定位或有爭議，然而其賦予被害人之當事人權利例如陳述權、詰問權、調查聲請權及辯論權等，均因被害人作為當事人之地位而有所強化，對於目前加強被害人地位之提升而發展的國際趨勢觀之，中國法例均極具參考價值 。

二、被告與被害者在刑事訴訟法上權利之比較

　　按刑事訴訟目的除在發現實體真實，更寓有保障人權之目的。而過去威權體制下，被告之權利地位受到相當的壓制，致使刑事訴訟發展史無疑為一部保障「被告」人權之發展史，然而時至今日，毋寧亦應納入犯罪被害人之權利保護，以期刑事訴訟程序權利天秤之調和，然我國刑事訴訟法就被害者之保障實有不足，謹將被告與被害者在刑事程序上之資訊獲得權、程序參與權等程序權利的保護比較如下：

（一）資訊獲得權

　　按「資訊獲得權」，乃從「知的權利」而來，係指被告有權獲得充分的訴訟資訊，俾瞭解其被控之罪名，以及據以論罪科刑之法律依據，使其就被訴犯罪事實得以充分為攻擊防禦，而此亦為刑事訴訟法第95條第1款明定之罪名及變更罪名之告知義務。而審判中閱卷、抄錄及攝影權利之賦予（第33條），更是保障被告充分獲得訴訟資訊之方法。如刑事訴訟程序違反被告資訊獲得權之相關規定，更得以之作為上訴第三審之事由。

　　而關於被害人及告訴人之資訊獲得權，則除相關文書得自行陳明收受送達處所外（第55條），另有收受不起訴處分書或緩起訴處分書之權限（第255條第1、2項），以及審判期日受通知到場權（第271條），而被害人於有提出告訴成為告訴人，並有委任律師為代理人之情況下，始享有閱卷權（第271條之1第2項、第33條）。然而，除依法得提起再議或聲請撤銷之不起訴或緩起訴處分書外，以及依法得請求檢察官上訴之判決書之送達外，如未合法送達亦非即得逕指為程序違法。甚且，法院在審判期日亦有得不傳喚被害人到場陳述意見之裁量權，顯然漠視被害者「知的權利」，致使其在未能獲得充分訴訟資訊下，無從為完整之意見陳述或參與程序之權利。

（二）程序參與權

　　被告為刑事程序的當事人，有到場之權利及義務，現行法僅於許用代理人之輕罪案件，及少數得不待被告到庭陳述逕行審判之情形（第36條、第281條、第294條、第305條、第306條及第371條）外，被告不到庭者不得審判（第281條第1項、第379條第6款）。而賦予被告在場權之主要目的，除獲取被訴資訊外，更在於保障被告充分表達其意見之權利，現行法明定審判程序應予被告最後陳述意見之機會，否則構成判決當然違背法令之事由（第290條、第379條第11款）。然而，被害人除作為證人而得以參與偵審程序外，現行法固明定被害人或其家屬亦得於審判期日到場並陳述其意見（第271條笫2項）、告訴人委託代理人陳述意見（第271條之1）、告訴人於上訴期間內得向檢察官陳述意見（第314條第2項）以及具備理由請求檢察官上訴的權利（第344條）、於簡易處刑程序中，檢察官為求刑或緩刑請求前（第451條之1），以及檢察官於審判外進行協商前（第455條之2）陳述意見，惟審判程序之到場陳述意見權，卻另附加法院認為不必要或不適當時，得不通知其到場陳述意見之限制（第271條第2項但書），且檢察官為求刑或緩刑請求，以及進行協商程序前，亦僅係「得」徵詢被害人之意見 ，故被害人之意見陳述權顯未獲得充分之確保。

　　前開意見陳述權的賦予，係使被害人有機會提供更多資訊以供司法機關審酌，作為追訴、審判程序的進行及判斷時的參考或係個人意見之表達，而被害人的在場權則係使被害人藉由接觸、見聞就各該程序的進行狀況之始末以及結果形成的過程，以能適時為程序參與及了解結果形成的緣由 。現行法關於在場權之規定，約有訴訟關係人於期日進行訴訟程序時到場（第63條），當事人、代理人、辯護人或輔佐人於訊問證人或通譯時在場（第168條之1、第177條）、檢驗或解剖屍體及開棺發掘墳墓通知死者家屬等許其在場（第217條），告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或代理人於偵查中實施保全證據程序時在場（第219條之6）等，對於被害人的在場權則無明確的法律地位，即便被害人依法成為告訴人，其在場權亦極其有限，而在被害人對於刑事訴訟程序的開始、進行以至於終結，均未能充分明瞭各項處分或決定作成之原因及經過的情形下，恐亦因此加深其對司法之不信任感。

　　此外，對質詰問權之設計目的，固在於實體真實發現，惟亦係被告行使防禦之重要權利，而為憲法第16條所保障訴訟權之一環。然而，刑事訴訟法第166條第1項「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問」之規定，其中「代理人」並不包括告訴人之代理人 ，而被害人或告訴人又非「當事人」，因此並不享有詰問權。同樣的，關於聲請調查證據之規定，亦明定係由「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告」（第163條第1項），非當事人之被害人或告訴人依法亦無聲請調查證據之權限，而均需透過公訴人代為主張。

三、被告與被害者在刑事訴訟程序受律師協助之權利地位

　　由上述之比較說明，不難看出被告與被害人權利地位之懸殊差距，而身為被告之辯護律師，得為委任之被告在訴訟上為充分之主張及防禦，對於辯護人所提出之主張及答辯，法院不論採或不採均須說明理由，否則即可能構成判決不載理由或所載理由矛盾之當然違背法令（第379條第14款）。然而，作為被害者之告訴代理人，受限於告訴人在程序法上極其有限之權利地位，致使代理人即便為委任人之利益竭盡主張及攻擊方法，審判法院亦未必予以採納，甚且如檢察官未引用為訴訟資料，判決亦毋須交待理由。而此種權利不對等之現象，亦表現於告訴代理人聲請調查證據以及為告訴人陳述意見之訴訟主張。

　　如前所述，調查證據依法係由當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告（第163條第1項）。而被害人或告訴人欲聲請調查證據，於法無明文下，偵查中固得逕行向檢察官聲請，惟檢察官基於偵查任意原則，不僅得逕自認定系爭證據之調查有無關聯性、必要性，而偵查終結後不論起訴或不起訴，亦非必須交待不予調查之理由，而告訴人所提出之證據方法，如未載於檢察官起訴書證據清單，則法院行準備程序時，毋須就該證據方法為爭點整理，嗣後行審判程序時，由於並未列為證據爭點，自亦不需進行法定證據調查程序。因此，實務上習見告訴代理人提出諸多證據方法供檢方偵辦方向之參考，惟實際上提起公訴時，檢察官仍有自行斟酌決定是否採用系爭證據以及決定待證事實為何之自由心證。

　　至於審判中，檢辯雙方仍得再行提出調查證據之聲請，惟就檢方之調查證據聲請，通常僅於被告有所爭執時方才聲請調查，少有另行提出未載於起訴書之證據方法以證明被告所犯罪行。然而，由於起訴門檻與有罪判決門檻之心證程度並非相同，於審判中隨著法院審理程序、證據調查之進行以及被告之答辯方向，起訴之犯罪事實亦可能有所變化而須提出其他證據方法，此時就事件經歷感受最為清楚深刻、熟知舉證方向之被害人或告訴人及其代理人，卻未有聲請調查證據之權限，而均須透過公訴檢察官向法院提出聲請，如與公訴人意見不一致，而法院又嚴守現行改良式之「當事人進行主義」時，極可能致使系爭證據方法無從顯見於公判庭，不僅影響被害人之程序參與權利，更可能損及實體真實發現之目的。

　　至於意見陳述權，現行法固有審判期日應通知被害人到場陳述意見之明文規定，然而卻附加但書的限制條件，使得意見陳述究否為被害人的「權利」，解釋上各執一詞。且由於法條明文限於「審判期日」而不包括「準備程序期日」，實務運作上雖然通常會通知告訴代理人到場，惟此究非法律明文之權利，因此即使準備程序未為通知，亦不能遽指為違法。然而，意見陳述之內容包括對於訴訟程序之訴訟行為意見的提出，以及對於調查證據事項之意見陳述，自應使被害人有陳述意見之機會，而準備程序作為事實、證據及法律爭點整理之程序，自應使被害人得以到場陳述其意見。至於審判程序的意見陳述，論者謝協昌認為陳述內容應以被害人就犯罪事實以外的事實及主觀意見的陳述為限（包括犯罪被害後與被害人相關之精神上、經濟上或生活上等事實、被害人對於參與刑事訴訟程序之機關、人員的主觀想法，或是法律上意見的表達），倘若意見陳述內容涉及犯罪事實之認定，則應以「證言」而非「意見」視之。惟本文以為被害人的意見陳述既包括被害人之主觀意見及其感受，而其經驗或感受實難與犯罪事件遽行割裂，因此區分是否涉及犯罪事實而認其是否為意見陳述權之行使範圍，恐生認定上之不易。而實務上對於被害人或告訴代理人陳述意見之範圍如何亦未見一致，告訴代理人時有遭逢法院以逾越意見陳述範圍而侵及檢察官論告職權之行使而予制止之例。

四、小結

　　綜上所述，現行法在未賦予被害者當事人之地位的情況下，其程序權利不僅不能與被告相為抗衡，於行使上更涉及與公訴人職權行使之調和問題，致使被害者即使對加害者提出攻擊方法，亦被認為僅係「促請法院注意」而已，對於在系爭事件已飽受身心折磨的被害人而言，司法程序又未能充分保障其程序權益，造成其二度傷害至鉅。如今，加強被害者的權利保護，已然為各國法制趨勢，國內亦有諸多先進為文論述，本文淺介被害者與被告之程序權利比較，並提出實務律師操作之困境，期使被害者之程序權利獲得實質之重視與保護。

參、從案例說明程序法地位不同時所受影響

　　案例＜一＞：某女學生在學校遭其老師性侵害，業經校內調查結果認定有性騷擾之事實，案經第一審法院判決該老師有罪，該老師上訴至第二審法院，第二審法院在程序上處理，舉凡告訴代理人所具告訴理由、或聲請調查證據均必須透過公訴人認可方得庭呈，否則拒收，其不採告訴人之聲請調查證據或告訴理由之內容，完全未於判決理由交代，換言之，告訴人之聲請調查證據或告訴理由並未成為訴訟資料，法院自無需就此形成心證之理由為任何說明。因此該案告訴代理人聲請傳喚專家證人以供證明創傷壓力症候群與該案之關連性而遭拒，嗣第二審法院撤銷第一審法院判決，案經上訴第三審。此案雖未定讞，姑不論其案情真實性與否，但僅藉此探討被害者因弱勢之程序權利受到的影響。

一、告訴人及其代理人未有聲請調查證據權之影響

　　如同前述，告訴人及其代理人並無調查證據聲請權。因此公訴人如與告訴代理人意見相左時，未同意調查證據，被害人如何救濟？公訴人形式上固然應與告訴代理人有相同立場，應積極就所提起之公訴論述，而為國家刑罰權之行使。然而公訴人仍受到刑事訴訟法第2條規定實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。核與律師倫理26條規定：「律師應依據法令及正當程序，盡力維護當事人之合法權益，對於受任事件之處理，不得無故延宕。」不同，故在刑事程序之態度上，告訴人之代理人與公訴人的態度及立場已有立足點的不同。

　　則告訴代理人若與公訴人在證據調查之準備上不同意見時如何處理？或有謂告訴代理人逕行將調查證據書狀送至法院，由法院決定是否依職權調查，然而在修正之當事人進行主義下，法院依職權的意願有多少？直言之，在理論上，法院固就調查證據之聲請得審酌其必要性，縱使為被告辯護人或公訴人都有相同待遇，因此告訴代理人聲請調查證據，仍得由法院依職權認定其必要性，其刑事程序上形式上與公訴人及被告辯護人地位之效果相同，然而如上開案例說明，法院依法自得嚴格踐行當事人進行主義，僅將公訴人、被告列為訴訟程序之主體，自始拒絕依職權認定告訴代理人之調查證據之必要性者，縱告訴人或其代理人將書狀以其他方式遞交法院而不當庭遞交，法院仍完全不受其拘束，所謂不受拘束包括調查證據方法之必要性是否須經過三位法官共同評議（刑事訴訟法第163之2）、是否須在判決理由交代不採之理由、暨可否佐為上訴第三審之違背法令之理由。而若該調查證據方法為公訴人所拒絕者，告訴人並無獨立上訴權，告訴人以法院應調查證據未予調查而請求上訴者（刑事訴訟法第379條第10款參照），公訴人如何依該理由執為上訴？

二、告訴人及其代理人因僅有意見陳述權，未有任何交互詰問及辯論權之影響：

　　如前所述，告訴人或其代理人因未有辯論權、交互詰問權而僅有意見陳述權，對法院不生任何拘束力，使其無程序上足以說服法院對於證據之評價或本案之論辯，以致無法論述性侵害案件或家庭暴力案件之特殊性，雖學者認為為避免司法機關就被害人意見陳述之執行流於形式，且為對被害者意見陳述權之尊重，則司法機關對於意見陳述之內容不予採用或做不同認定時，應詳予說明其理由 。另學者復認為審判長可以藉由訴訟指揮權之運用令告訴人或其代理人於陳述意見時直接對被告、證人或鑑定人提出問題 。但實務上容許告訴人或其代理人於陳述意見提出意見之程序，多於該庭程序終結時，並非證人或鑑定人交互詰問程序中，縱使告訴人或其代理人提出問題，亦難達交互詰問之功能。但目前實務上公訴人多讓其代理人坐於公訴人旁邊，使代理人適時提供公訴人訴訟資料及詰問之內容，以解決告訴人未有交互詰問權之困境。但無論如何，在法無明文下的彈性運用，被害者的程序權利明顯取決於公訴人及法院的友善程度，換言之，法院若不願行使訴訟指揮權讓告訴人或代理人直接詢問被告、證人或鑑定人者，或公訴人縱讓告訴代理人與其同坐，如意見不一致時，告訴代理人仍無法行使詰問權。以前開案例為例，法院對於告訴代理人之詢問權、證據評價等不僅未曾容許，更未於判決理由說明不採納告訴代理人所提證據評價之原因，而公訴人對於是否聲請傳喚專家證人以證明被害人之創傷壓力症候群與其受性侵害間具有因果關係乙節，亦因與告訴代理人之意見不同而終未獲法院准許調查系爭證據；而於言詞辯論終結之際，告訴代理人欲就性侵害案件的特殊性，及校園中師生不對等之權力結構為進一步之說明，以提供類此案例之不同思考面向，惟卻遭法院以告訴代理人僭越公訴人論告職權為由，制止告訴代理人充分、完整為被害人陳述意見。嗣該判決即不斷著墨於被害者被害時「未積極求救」之行為而推翻被害者陳述之證據憑信性，完全無法就性別議題或性侵害案件的特殊性，及校園中權力結構等作更深入之探討。因此，就被害者程序上的弱勢而論，已足使被害人難以期待司法給予正義的善意與被告相同，而司法就此類案件亦難有更深入的探討與進步。

　　案例＜二＞案發當時年滿55歲大陸配偶A女遭受年約76歲老榮民B男身分之先生的家庭暴力因而罹有創傷後壓力症候群，於95年復因受癌症手術後遺症所苦，而無人聞問，自農曆除夕前一日至案發日已有四天未進一口飯菜，而向其先生求助，B男持刀恐嚇，大陸配偶A女極度恐懼，深覺自己生命遭受極大威脅，因此隨手以榔頭往B男頭上敲，B男倒地昏厥後，A女拿下B男手中菜刀，往B男頸部割下數刀，並前往派出所報案自首。

　　此案在司法上爭點在於該大陸配偶是否有正當防衛、精神耗弱、義憤殺人之適用餘地，第一、二審法院均認定該女有正當防衛，公訴人未上訴，被告以未適用義憤殺人而上訴第三審，此案雖相同地未定讞，但姑不論其案情真實性與否，僅藉此探討家暴被害者在此變成被告時因訴訟法賦予被告較大之程序權利，而有不同的影響 。

一、被告辯護人之聲請調查證據、辯護權等優勢之程序法地位，讓家暴受害者尋求真相與正義有了著力點：

　　辯護中傳訊專家證人證實A女因家庭暴力而有創傷後壓力症候群，而其面對創傷來源即是B男所引發的反應不同於一般人，再引用鑽研兩岸關係之社會學者之田野調查報告佐為訴訟資料，從性別觀點及社會學及國內外家庭暴力創傷後壓力症候群探討正當防衛之爭點。

　　美國女性法學主義者馬奇諾（Catharine Markinnan）提出法律上性別不平等地位，並非由於非理性歧視的結果，而是男性有系統的宰制女性的結果，該女性主義法學者認為女性是處於男性態度與經驗建構的法律和社會中，此種規範並未反應女性的經驗及受害遭遇，傳統的依法治理（rule of law），即法律是中立、抽象及普通的，為男性加諸女性的權力機制，因為該機制並未承認個人的，尤其女性的需要及所受害遭遇，這種依法治理的機制並未衝量人際間的親密關係（intimacy），它的原理是男性經驗強調人與人間的分離，保障人免受國家干涉而自律的價值，因此傳統的法學理論反應的是男性經驗，而不足反應女性經驗，及並未給予女性具體的平等保護，因此美國女性主義要求重新建構（reconstructive）法律制度，納入女性的經驗，對墮胎、暴力、性騷擾、工作歧視與黃色書刊等方面，作一個法制的改革，以達到真正保障女性平等地位的制度 。

　　刑法第23條規定正當防衛必須基於排除現在不法侵害（最高法院28年上字第2363號判例參照）。所謂現在不法侵害，實務上認為必須侵害或攻擊業已開始且正在繼續進行中。然而目前實務上對於正當防衛之認定，顯然著眼於男性觀點及經驗，例如，男性對於暴力攻擊，習於立即性的反擊，然而女性面對攻擊則是習於躲避，迫不得已時亦選擇在對方脆弱時予以反擊再離開（我國對於刑法221條關於性侵害規定原先必須限於被害者陷於不可抗拒之要件，事後修正為違反被害者意願為已足，即是參酌女性遭受性暴力反應之觀點及經驗）。因此實務見解對於正當防衛必須對於「開始且繼續進行中」的侵害予以反擊的行為，似乎即是要求受害者必須均以男性所習慣的防衛方式方足以構成正當防衛。

　　吾人認為關於正當防衛的規定，法律並無性別之分，判例亦無拘束正當防衛適用上必限於男性觀點或經驗所架構之內涵，而實務經常適用之正當防衛之內涵（指對於現在不法侵害之要件從嚴認定），僅是傳統司法上對於法涵攝的價值未有太多省思與反芻的現況而已，換言之，司法經常地陷於傳統法學男性刻板觀點的思考而不自知。從而，關於本案A女因受暴經驗而予以反擊的行為（尤其B男昏厥後繼續割頸的行為），應參酌受暴婦女的特殊經驗及社會公共價值（尤其家庭暴力防治的公共價值），作為是否該當正當防衛的要件。

　　美國學說及實務見解對於受暴婦女殺夫案得否主張正當防衛的爭點有：在該情形下，是否足認緊急危害迫近、將配偶殺害，是否為當時避免危害所必要的、受虐婦女殺夫時，對於上述二者之認識或相信是否合理的 。因此在我國對於殺夫案是否足為正當防衛的分析，尚可參酌美國討論之內涵觀察，而且該論述應參酌女性觀點及受暴婦女創傷症候群反應之特殊經驗。此外，如同學者意見：「法律既然肯認正當防衛是一種權利行為，亦即防衛者並沒有忍受不法侵害者之侵害之義務，因此正當防衛的立法原意顯然並沒有要求防衛者必須先忍受部份實害後，才得行使防衛行為，因為正當防衛的立法目的是要去避免實害的發生、保護防衛者有權不受不法侵害。因此，正當防衛概念中所謂的『現在』侵害，指的應該是侵害者的侵害行為已經到達防衛者最後的有效時間點；亦即當超過此一最後時間點，防衛者將無法達到防衛之目的，或者必須付出忍受部份實害的代價時，此一時間點即可謂『現在』」 。

　　上開案例中，辯護人援引美國學說及實務見解對於受暴婦女殺夫案得否主張正當防衛的內涵、德國有效理論，並以專家證人即精神鑑定醫師到庭證稱被告A女罹有創傷後壓力症候群、急性壓力症狀 ，且其經常性地經歷家庭暴力週期致使其陷於深沈的恐懼、無力及自卑感，認為無法逃離虐待關係 ，故被告A女於行為時，對B男之行為顯然在心理上已足以處於「急迫危險的狀態」，而該心理狀態不僅是個人的感受，在「客觀上」亦應認「合理的」符合受虐婦女之經驗與認知，並且符合婦女經驗一種群體的「公眾」性質，而不僅是一種個別的「私人」主觀產物而已 ；而其於B男昏厥後，仍感受嚴重的生命上脅迫，未趁B男較弱的狀態下予以反擊，其持榔頭敲昏B男之行為於其清醒後勢必遭致更恐怖的報復，以其身罹癌症，四日未進食的嬴弱身體下如何抵擋？故任何人處於與A女相同長期暴力及身體狀況下，均會藉由上開攻擊方式以避免危害的發生，亦即其反擊手段應屬必要且合理。是本件被告A女的行為應已該當於正當防衛之要件。

　　而第一審法院於此案採納上開辯護觀點，首將家庭暴力創傷後壓力症候群採納為正當防衛的思考 。前開判決讓倡議性別或家庭暴力之婦女團體額手稱慶，將該判決譽為司法為立法十年後的家庭暴力議題往前跨了一大步，國內外學者並紛紛就此評論研析，國外學者給予該判決高度肯定。所幸第二審法院就此仍維持相同見解，且公訴人未再上訴，被告則因爭執義憤殺人而聲明上訴。因此不論該案判決結果如何，此判決已在司法與家庭暴力的社會運動史上劃下歷史的紀錄。

二、被告辯護人交互詰問權的程序優勢，讓專家證人更清晰地釐清真相

　　在該案例中，近期學術論文常引用此判決中關於精神耗弱之論述，而該案鑑定證人經交互詰問過程中發現其論點與鑑定結果有相當大的差異，事後雖因再次鑑定而仍維持第一次鑑定未有精神耗弱之結果，以致原審及第二審法院均維持相同見解。但若非辯護人有交互詰問的優勢，其程序上難以再次爭取第二次鑑定之機會，則被害人的權益自是深受影響。而交互詰問之程序，其詰問之內容與證人答案環環相扣，且詰問內容均是事先諮詢其他專家，自醫學上專業知識及邏輯所設計之題目，自是事先推測出證人的回答，而緊接下一個問題，此絕非告訴代理人單純陳述意見或讓法院依訴訟指揮權讓告訴代理人補充詢問而可取代。以上開案件為例，雖然鑑定意見認被告於行為時並未處於精神障礙，惟於辯方詰問下，專家證人亦證稱被告自94年11月4日起即有精神耗弱，95年1月4日復改用較重藥物，且於95年1月28日病情更加嚴重，乃至案發當日數小時後、暨鑑定當日（95年6月6日）被告均有精神耗弱，則被告案發當時（案發時間於95年2月1日上午7時30分）未進食四日、復未服用精神藥物，在遭致配偶的口語及行動威脅之刺激下，自當處於精神耗弱之狀態，斷無任何可能於案發當時突然清醒而與一般人有正常認知與判斷。此外專家證人也表明被告在B男已死亡而離開創傷來源的前提下並無任何公共危險或再犯之虞，因此應無實施監護處分之必要。

　　而因前開專家證人之詰問過程發現鑑定報告書為未有精神耗弱之結果，顯有違背醫學上論理法則之疑慮，因此法院再次將該案送第二所醫院鑑定，惟可惜仍為相同見解，雖辯護人擬傳訊其他專家證人包括鄧如雯案的鑑定醫生（鄧如雯殺夫案，第二審法院認定有精神耗弱而減刑之情），但法院以無傳訊必要而駁回被告聲請。

三、小結

　　前開兩個案例均係鎖定性侵害或家庭暴力「創傷後壓力症候群」，其所探討議題均涉「性別」、「權力」等社會觀點及性侵害或家庭暴力案件之特殊性，其亦相同的探討「被害者為什麼不離開」的議題，例如案例一中性侵害被害者為什麼不及時求救還與加害者互相通訊或往來，案例二中之大陸配偶既遭家暴何不離開台灣返回大陸等，然而僅因被害者及被告之程序上權益不同，被害者及其代理人無聲請調查證據權、交互詰問權，僅有毫無拘束力之陳述意見權，不若被告辯護人有完整之程序法上權利，以致同為被害者卻因訴訟上不同的身分（一為告訴人、一為被告）其權益與爭取正義的期待上有了截然不同的結果。

伍、 結語（代結論）

　　或有謂刑事訴訟法上已有自訴程序供被害者擔任程序主體而得獲取更大程序法上保障，但自訴程序讓毫無調查證據公權力之被害者負有嚴格之舉證責任，在實務上根本難以操作執行。因此有學者提出應使被害者在刑事訴訟程序具有「準當事人」之地位，從資訊獲得權、程序參與權以及程序權利保護等各方面落實被害人權利之保護；但亦有論者認為應使被害人具有程序主體之地位方才足以維護其訴訟權益以至於人性尊嚴之保障。而我國刑事訴訟法繼受大陸法系之結果，強調檢察官之公益色彩，一方面作為被害人之代言人，一方面尚須一併注意對被告有利之部分，然而在檢察官依其生活經驗等價值判斷而傾向於有利被告之心證時，刑事訴訟之三面構造在實際上顯然無法發揮其作用而淪為形式。本文以為，不論將被害者作為訴訟參與人抑或程序當事人，均將無可避免地涉及與檢察官角色之衝突與調和，如何細緻區分被害者之程序權利而在立法上妥適處理檢察官與告訴人意見不一致之問題，應是立法上首應解決之方向。受限於原著文獻處理之不足，本文在此無意對於國內究應賦予被害者何種地位之法律制度提出意見或評論，謹從執業律師接受被告及被害者委任而在訴訟上善盡受任人職責時，在程序權利懸殊的天秤上提出實證觀察結果，期能促成被害人保護之完足立法，建構合理妥適之刑事訴訟制度。