現代化之憲政國家於其憲法中,莫不都有基本權利專章用以保障人民的基本權。既然人民已經有憲法保障其基本權,何以仍須有人權保障之倡議以及國際人權法規範之建構與適用等問題?事實上,人權與基本權不但概念上不同,規範上有差異,在本質上與方法論上都有所不同。人權是一個人存在即自然擁有的權利,是人所固有的權利,而民權或憲法之基本權,則是人民成為國家之成員後所擁有的權利i。1因而人權是一種先於國家法制即已存在的權利,方法論屬於先驗的純粹理性(pure reason)所能認知的權利,人權的享有因而不是國家的恩賜;至於基本權,則是基於國家法制所創設的權利,方法論是後驗的實踐理性(practical reason)所確認的權利,基本權的規範內容與詮釋方法完全因各國不同的制度規則而有所不同。在規範意義上,由於人權理念所蘊含的價值具有普世性,其所提供的規範標準,因而在憲法解釋上常被引為詮釋基本權內涵之依據與來源之說明,2甚至於用以修正基本權受到一些主、客觀因素與條件之影響所造成之缺失與偏執,更可作為檢視國家行使權力有關其正當性之準據。從國際以及區域人權體制的
1 See Thomas Paine, "The Rights of Man", in Patrick Hayden, The Philosophy of Human Rights, St. Paul, MN: Paragon House (2001) p. 99.
2 See Edward L. Rubin, "Rethinking Human Rights", Collected in International Legal Theory, Human Rights, American Society of International Law (Fall 2003) Vol. 9, No. 1., p. 8. 並參見美國最高法院在Roper v. Simmons(125 S Ct 1183(2005))案 Kennedy 與O'Connor 法官在詮釋美國憲法第8修正案之精神與人權規範之關係的論述。Christopher McCrudden, "Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights", Eur. J. Inter. L. (2008) Vol. 19 No. 4, at 695.
實踐上,對於國家違反人權規範義務所做的確認意見或是判決,都可獲得驗證人權保障具有不同於一般權利所要保障的目的,也就是人的尊嚴(human dignity),3這是人權內涵的核心,也正是基於這個核心內涵人權才不同於一般法律所創設之權利。人權的實證化發展,例如,聯合國所通過的8件核心人權公約以及區域性人權公約與相關體制,確實因有法律的確認而更容易行使,更容易理解與討論,但是人權並不是法律所創設的權利,4相反地,人權不但先於法律即已存在,人權更是法律效力的最終判準。實證上,法律因抵觸憲法而無效,人權所具有的普世價值與規範標準,邏輯上,違反人權保障之法律甚至於國家憲法,應可得到當然無效之結論。反面言之,人權如果是「法律的子女」(child of law),5人權就有可能落入多數決的假象民主所確認之多數利益議題的困境,6以致於不再是任何人都平等享有的權利。
因此,使用實(證)定法說明人權規範的效力(validity),雖然有利於人權在國內法律體制上的實現,卻必須認清實(證)定法並不是人權存在的原因與條件。7 人權所保障是人的尊嚴,不是利益問題,因此,人權保障不會發生利益之間的比較問題;而基於尊
3 Christopher McCrudden, "Human Dignity and Judicial International Interpretation of Human Rights", Euro. J. Inter. L., Vol. 19, No. 4 (2008), pp. 655-724.
4 Amartya Sen," Elements of a Theory of Human Rights", p. 325, Philosophy & Public Affairs, pp. 318-320,available at http://www.mit.edu/~shaslang/mprg/asenETHR.pdf
5 "Right, the substantive right, is the child of law; from real laws come real rights; but from imaginary laws, from "law of nature", "imaginary rights." Jeremy Bentham, Anarchical Fallacies, in Collected Works, vol. II, p. 523 in Amartya Sen," Elements of a Theory of Human Rights", ibid. p. 325.
6 一般都認為民主就是多數決的觀點,似乎是將民主的操作方式當作是民主的本質。民主的真諦在於參與公共事務的主體間,彼此的價值與意見是平等的,更不可以發生多數意見排除少數意見的效果,否則不但違反民主更已侵害人權。
7 事實上,以實(證)定法作為法源的主張只是19世紀實證主義(positivism)的遺產。我憲法第170條規定,"本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律。 "就是例證。法律教育至今仍沿襲這個遺產著重實(證)定法的法律概念解析。
嚴的平等,人權的規範內容也不至於產生一般法律權利的衝突問題以及權利優位性問題。1948年聯合國通過的世界人權宣言第1條揭示:所有人生而自由而且在尊嚴與權利上一律平等(All human beings are born free and equal in dignity and rights.),就是這個道理。人權保障的是每個人所特有的價值,這是人類所特有的本質,也是異於其他動物的原因,由於每個人的價值各有不同,因而不至於發生取代性或是優先性的問題,更因各有不同價值,在彼此相輔相成之合作關係下,不但益增每個人的價值與重要性,進而共同成就人類的整體福祉與發展;基於此,每個人用以保障其價值所應享有的權利,自然一律平等。這就是人權本質具有平等性與普世性的理由。
人權平等性與普世性的最大公約數就是人的尊嚴,而為保障與實現人的尊嚴所必須擁有的權利,基於目的的共通性,因而呈現最大的客觀性。因而人權本質的平等性與普世性,概念上等同於法治(rule of law)的核心內涵。很顯然地,所稱法治之法並非僅限於立法者所制訂之法,以多數決為方法與機制所通過之法,雖非必然違反平等與正義,但其立法目的如果不是以人的尊嚴為依歸,而是以利益為考量,則可推定已然違反人權,因為論理上,利益的本質是相對的、主觀的與排它的,所以利益的選擇自然會產生優先劣後等次序問題,而人權規範不會有此現象的原因就是基於人權本質所具有的平等性與普世性,因此,人權所含攝的法規範絕不會是偏執與獨斷的實(證)定法,而是永遠客觀、平等與有效的自然法,唯有自然法可以彰顯法的客觀精神與目的,這也是法秩序最為完善的狀態,基於此,人權法規範也就是法秩序最佳狀態所必要的內涵。
法秩序的形成莫不基於一種分配正義模型而產出,其來源可為自然法或是實(證)定法;基於自然法的分配正義模型所型塑的法秩序,不但最完善而且符合客觀精神與價值,而基於實(證)定法之分配正義模型所型塑出的法秩序,由於其固有的瑕疵,往往彼此矛盾而難以理解,或根本背離客觀精神與價值。人權由於本質上的普世性、客觀性與平等性,因而不但可以表彰法治的真諦,事實上也是一種最完善的分配正義模型,人權就是正義的結論正是源於人權所含攝的法秩序是基於自然法的分配正義模型。這是人權的本質意義,如前述,方法論是先驗的純粹理性;最具體的寫照就是世界人權宣言第1條揭示的,所有人生而自由而且在尊嚴與權利上一律平等。其他有關平等之規範也都是純粹理性的範疇。除此之外,具有制度性或是社會化意義所保障之權利,即使也是人權的項目與類型,性質上由於不屬於先驗理性認知的權利與範疇,而是後驗之實踐理性所確認之權利,意即,所含攝的法規範並不是基於自然法的分配正義模型所型塑的法秩序,因而難以彰顯絕對的客觀精神與價值,此等具有相對價值的人權項目,例如,大多數的公民與政治權與特殊社會制度所必要的社會權,由於方法上不是完美之分配正義模型所型塑的法秩序,因而呈現相對價值上的認知問題,這也就是人權相對論的戰場與戰利品。此等不是完美分配正義模型所創設的權利,雖然不是正義的原型,卻是回復完美分配正義所必要的工具與途徑,因此,人權規範在方法論上,不屬於先驗理性的權利,由於缺乏必要之客觀精神與價值,因而屬於一種功能性與制度性權利,而其所表彰的僅是一種回復的正義。
因此,人權的規範理念,也就是人的尊嚴,方法論上屬於先驗之純粹理性的範疇,而與法治與正義三者的核心內涵部分具有三環共體的關係,至於具體權利項目部分,特別是源於社會、經濟、政治以及法律制度所衍生出來的權利,方法論上屬於後驗之實踐理性,雖然也具有三環共體的特性,卻往往彼此干預,甚至於產生矛盾與不協調的結果,這也又就是人權行使時所發生的衝突現象,例如,個別人權與及群體人權的衝突,個別人權與公共利益、公共秩序與公共道德等對立而必須折讓的現象。解釋上,這些發生與對立的人權仍必須以人權本質上的規範理念作為調和的根據與基準,否則如果完全以結果論以及後驗的偏好作為選取的標準,就會面臨價值相對論的質疑與規範概念的衝突,其結果將發生人權抵觸正義,人權違反法治的謬誤與窘境。8
人權、法治與正義三者有三環共體的關係,其實只是人權規範的起始點,止於至善的人權規範則應呈現三環一體的狀態。
8 參見Gunnar Beckman, "The Mythology of Human Rights", Ratio Juris Vol. 21, No. 3 (2008) pp.312-347.作者指出由於事實上的價值多元論,人權難有規範上的合理性(normative justification),又基於人權本身所立基之概念,已處於衝突狀態,人權何以能具有概念上的合理性,因而質疑人權的規範意義。事實上,作者在論證上,由於忽略人權規範存有方法論上的差異以及人權規範的本質問題,以致於出現人權的神話這個結論。
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