司法警察執法與人權保障

最高法院法官 施俊堯

壹、前言

  依據憲法第8條第1項:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」之規定,刑事訴訟程序之司法警察必須依據法定程序執行職務。

  而「合法」蒐集「可信」之證據,即為刑事訴訟法(如第71條之1第1項,規定需合法通知)所規定之司法警察法定職責。「合法」為司法警察執行職務時,所說與所作,均需有法律依據。在程序上如無瑕疵,所取得之證據,即得作為證據,而有證據能力。「可信」為司法警察蒐集之證據,品質高與事實相符正確可信,而具備證明力。

  國家追訴犯罪程序為司法警察調查、檢察官偵查、法院審判、裁判執行等階段,司法警察在案件發生時,知有犯罪嫌疑,即開始調查,此階段證據齊全蒐集容易,只要確認合法取得證據之證據能力與證明力,往後之刑事訴訟程序就可減少司法資源浪費與爭執,建立民眾對司法公信力。司法警察依法執行職務,合法蒐集可信之證據,可保障人權並迅速正確實現公平正義。

貳、刑事訴訟法基本概念

  刑事訴訟法為追訴犯罪之程序法,實施刑事訴訟程序之公務員各司其責。司法警察為刑事訴訟程序之最前端,知有犯罪嫌疑,應即開始調查,將調查結果移送檢察官,檢察官受案偵查,認有犯罪嫌疑向法院起訴,由法院審理調查判斷證據,認定事實有無適用法律,作出裁判。司法警察蒐集之證據,即為法院認定事實所調查之主要對象。

  司法警察主要職責為依據法定程序執法與「合法」蒐集「可信」之證據,其工作猶如蓋大樓之地基工程,打好基礎可確認建築物穩固。因此,司法警察工作極為重要,例如司法警察處理有人傷亡交通事故,所拍攝之現場照片,應讓日後之法院與鑑定人能藉照片明確瞭解案發狀態,如無法清楚辨識,日後之訴訟程序即需通知司法警察作證或重建現場,除耗費司法資源,亦難發現真實。

  司法警察合法蒐集所得之證據有證據能力,得作為證據。不合法蒐集所得之證據則無證據能力,不得作為證據。依據刑事訴訟法155條第2項規定,證據先經合法調查,確認有證據能力後,始得判斷證明力高低。證據與事實相符可信,為證明力高。證據與事實不相符為不可信,則證明力低。茲將證據之證據能力與證明力審查,列表如下:

證據之證據能力與
證明力之審查表

合法,有證據能力
得作為證據    O

不合法,無證據能力
不得作為證據    X

可信,高證明力  O

1.合法可信   OO

2.不合法可信   XO

不可信,低證明力X

3.合法不可信 OX

4.不合法不可信 XX

  第一種情形:證據合法與可信,即得作為證據並採為判斷事實之依據。第二種情形:證據不合法與可信,已因不合法而不得作為證據,亦不得採用為判斷事實之依據,除非法院援引刑事訴訟法第158條之4規定,審酌人權保障與公共利益之均衡維護後,認定為有證據能力,始得作為判斷之依據。第三種情形:證據合法不可信(如任意性自白但與事實不符),可作為證據,但不得作為判斷事實之依據。第四種情形:證據不合法與不可信(如非任意性自白且與事實不符),不得作為證據,亦不得採用為判斷事實之依據。

  司法警察於刑事訴訟程序所取得之證據,原則上應屬於第一種,於例外時(如緊急情況下之違法搜索),始以第二種方式取得證據。第二、四種情形之不合法,即為違法,包括積極違背法律規定或消極不適用法律規定,亦即不應為而為,或應為而不為。不應為而為,例如故意違背刑事訴訟法第100條之2準用第98條司法警察詢問犯罪嫌疑人不得使用不正方法之規定。應為而不為,例如詢問犯罪嫌疑人未告知第95條之事項。第三種情形,司法警察合法取得不可信之證據,如未使用不正方法詢問,但取得與事實不符之自白,與第四種情形,不合法取得與事實不符之自白,均會影響判決結果之正確性。

  司法警察在調查犯罪蒐集證據時,除應注意執法合法外,更應取得可信度高之證據,例如取得犯罪嫌疑人之自白,即應依據第156條第1項規定,注意合法之「任意性」外,亦應確認與事實相符之「真實性」,並舉證證明,且有責任進而合法蒐集「補強證據」。以犯罪嫌疑人自白施用毒品之警詢筆錄為例,司法警察證明自白出自於任意性之方式為確實全程錄影或錄音。而證明與事實相符之方式,為合法蒐集補強證據。如依據刑事訴訟法第131條之1規定由犯罪嫌疑人同意採集尿液,或運用同法第205條之2規定,採取尿液送驗,以陽性反應結果之鑑定報告作為補強證據。

  司法警察詢問犯罪嫌疑人製作筆錄,從取得其自白之同時,即需負舉證責任,證明取得自白之「任意性」與「真實性」,並合法蒐集「補強證據」。而司法警察如合法取得物證,僅需證明真實性,不需明任意性及蒐集補強證據。因此,司法警察蒐集證據時,宜優先選擇物證。如捨棄物證而僅以取得犯罪嫌疑人之自白為調查犯罪之主要方法,即容易忽視證據價值較高之物證,且可能未得到自白而使用不正方法,並造成違法。

  刑事訴訟實務認為被告之自白及被害人、告訴人之指訴,與施用毒品者指訴販賣毒品者等之陳述證據,均需要補強證據,例如司法警察查獲施用毒品者甲,身上有夾鍊袋包裝之甲基安非他命一包,甲於警詢稱向乙購買,則司法警察必須證明甲之陳述出自於任意性且與事實相符,更需進而合法取得補強證據,不能單憑甲之警詢指訴及該包甲基安非他命,認定乙販賣第二級毒品。但司法警察於查獲甲之際,如以三秒膠燻夾鍊袋,得到乙之指紋一枚,此項證據,至少可作為認定乙轉讓第二級毒品罪之證據。

參、搜尋法規案例之方法

  司法警察執行職務調查犯罪,需依刑事訴訟法之規定,然司法警察調查犯罪之作業程序相當瑣碎,刑事訴訟法無法詳盡規定,司法警察需搜尋相關法規以及最高法院關於司法警察調查犯罪事項之案例見解,作為參考。

  參考相關法規,如司法警察詢問有保密身分必要之證人,於製作筆錄或文書時應依據證人保護法第11條規定處理。又如關於司法警察就特定案件,得否於詢問犯罪嫌疑人以告知自白,即得以獲得減刑之方式詢問,可參考毒品危害防制條例第17條,或組織犯罪條例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等,關於自白減輕其刑之規定。

  最高法院之見解,以司法警察由被害人指認犯罪嫌疑人之程序為例,刑事訴訟法並無指認之程序事項規定,過去司法警察係以犯罪嫌疑人之口卡片供被害人單一指認,然最高法院認為此項指認方式尚有瑕疵。如最高法院99年度台上字第1728號刑事判決要旨:「實務上之對人指認陳述,乃由被害人或目擊證人指證確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定指認之程序,然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響,考諸刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述,須有可信之情況,始得作為證據之趣旨,是如何由指認人為適當正確之指認,自應依個案具體情形而決定。案發後之初次指認,無論係司法警察(官)調查或檢察官偵查中所為,常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證,自當力求慎重無訛,故除被告或犯罪嫌疑人係社會知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯,或其他無誤認之虞者,方得採行當面、單獨之指認外,皆應依訴訟制度健全國家之例,以『真人列隊指認』方式為之,不宜以單獨一人供指認,或僅提供單一照片,甚或陳舊相片,以作指認,更不得有任何暗示、誘導之不正方法,否則其踐行之程序即非適法。本件上訴人始終否認強盜犯行,而原審認定上訴人有參與該等犯行之犯罪證據,其中所憑被害人指認上訴人之方式,係於警詢中由警方安排指認上訴人之口卡片,並在口卡片上記載『以下簽名捺印之被害人均指認為共犯』等字樣,再由被害人在口卡片上簽名及按捺指紋,有該口卡片在卷可稽。核該指認方式僅提供單一之上訴人口卡片予被害人指認,參之前述說明,難謂無瑕疵存在。再觀之該口卡內稍嫌模糊之上訴人一吋相片,據上訴人稱係其年約十八歲時所拍攝,如果屬實,本件犯罪時間距其拍攝該相片約十年,期間上訴人之容貌、髮型、胖瘦或其他特徵是否相同,能否單憑指認該口卡上陳舊之相片,即認被害人所為指認正確,亦令人置疑。」即要求不得以陳舊口卡為單一指認,此項最高法院之見解,則為司法警察以被害人指認犯罪嫌疑人時,所需參考。再以司法警察夜間詢問犯罪嫌疑人為例,刑事訴訟法第100條之3第1項第1款明文規定「經受詢問人明示同意」,自不能以受詢問人未為反對或未表示意見取代,則司法警察所為夜間詢問,如未經犯罪嫌疑人「明示」同意,即違反禁止夜間詢問之規定(最高法院98年度台上字第2525號刑事判決),因此,司法警察於夜間詢問犯罪嫌疑人之筆錄,即必須有:「是否同意間詢問?」之清楚問句與答話。

  司法警察執行刑事訴訟法職務,搜尋相關法規有效迅速方法為使用網際網路,在法務部之全國法規資料庫http://law.moj.gov.tw/,使用關鍵詞句。例如關於兒童及少年性交易防制條例之指認,以「指認」關鍵詞句查詢,可得該條例施行細則第20條:「本條例第十五條第一項規定之指認及訊問前,主管機關指派之專業人員得要求與兒童或少年單獨晤談。兒童或少年進行指認加害者時,警察機關應使之隔離或採間接方式。」之規定,作為參考。

  而搜尋最高法院關於指認之見解,使用「指認」與「單一」等關鍵詞,在司法院法學資料檢索系統http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm,即可得刑事訴訟實務之參考見解,如99年度台上字第2247號等多件判決,詳細記載司法警察以證人或被害人指認犯罪嫌疑人之方式。

  因此,司法警察執行刑事訴訟法之法定職務,除需確實依據刑事訴訟法之規定外,更應詳細參酌相關法規,以及最高法院之見解,以免所蒐集之證據被認定為違法無證據能力。

肆、蒐集有證據能力證據

  司法警察執行刑事訴訟法所規定之各項職務,必須有刑事訴訟法之依據,且合法方式蒐集證據。例如逮捕或接受現行犯,依據刑事訴訟法第92條第2項規定,除非有法定例外情形,應即解送檢察官,並無交保或釋放之權限。從司法院法學資料庫所貯存之最高法院判決中,使用「警察」&「縱放」等關鍵詞句查詢,可得許多司法警察違法縱放逮捕現行犯之案例,例如99年度台上字第1196、609號,98年度台上字第6203、2227號刑事判決。又如公務員懲戒委員會98年度鑑字第11563號議決書所記載之警員甲及乙共同假借職務上之機會,涉嫌毀棄、隱匿查獲人員所製作之部分搜索扣押筆錄、逮捕通知書等文書,及相關證物,縱放依法逮捕丙脫逃,被以觸犯刑法毀棄或隱匿職務上掌管之文書、縱放依法逮捕拘禁之人、假借職務上之機會偽造公文書等罪嫌起訴。

  司法警察合法蒐集之證據有證據能力,得作為證據,違法取得之證據,原則上無證據能力,不得作為證據。所謂證據能力,依據大法官釋字第582號解釋理由書之說明,係指證據得提出於法庭調查,以供作認定犯罪事實之用,所應具備之資格;此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性,符合法定程式,且未受法律之禁止或排除,始能具備。

  刑事訴訟法就違法取得之證據,規定為不得作為證據之條文共有7條,其中與司法警察職務最有關係者如下:(一)、第100- 1條第2項:「(警詢)筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者,除有前項但書情形外,其不符之部分,不得作為證據。」。(二)、第 131 條第4項:「第一項、第二項之(司法警察逕行)搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者,審判時法院得宣告所扣得之物,不得作為證據。」。(三)、第156 條第1項:「被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據。」(反面解釋)。(四)、第 158- 2 條:「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定,所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述,不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意,且該自白或陳述係出於自由意志者,不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時,違反第九十五條第二款、第三款之規定者,準用前項規定。」。

  所謂合法,係指形式與實質均合法,而非單僅形式合法。如最高法院98年度台上字第6024號刑事判決記載:「上訴人於晚間七時四十一分警員第一次詢問時,已明示不願於夜間接受詢問;警員又於翌日凌晨四時三十五分許再次詢問上訴人是否同意夜間詢問時,雖經上訴人表示同意,並於筆錄上簽名。惟凌晨四時三十五分許乃通常人之睡眠時間,客觀上已難期待上訴人會有同意夜間詢問之意願;且上訴人究係於睡眠中經警員搖醒?或係上訴人主動要求?或有何急迫情形,均未見原審查明。倘上訴人係於睡眠休息狀態下遭警員強迫起床接受詢問,客觀上當可認定已違反其意願,於此情況下,上訴人縱有表示同意,亦應認與未經同意無異。」即為從警詢筆錄形式上觀察,司法警察之夜間詢問合法,但實質上可能違法。

  而犯罪嫌疑人有同意夜間詢問之權利,自得於詢問過程表示不同意,為貫澈刑事訴訟法第100條之3第1項尊重人權、保障程序合法性及避免疲勞詢問,司法警察欲在夜間詢問犯罪嫌疑人時,除有其他法定事由外,應先行詢問犯罪嫌疑人是否明示同意,犯罪嫌疑人於明示同意夜間詢問後,該次筆錄製作完成前,亦得於任何時間變更其同意,改拒絕繼續接受夜間詢問,司法警察並應即時停止詢問;遇有司法警察詢問筆錄製作完成後,欲再行詢問者,亦應重為詢問犯罪嫌疑人是否同意,並為相同處理。不得僅因已取得犯罪嫌疑人同意,即謂司法警察有權繼續詢問犯罪嫌疑人至全部詢問事項完成為止,或於同一夜間,司法警察有權多次詢問犯罪嫌疑人並製作筆錄,否則無異變相限制犯罪嫌疑人同意權之行使,除難免疲勞詢問之流弊外,亦與立法目的相牴觸,是違反該規定製作之筆錄,即屬於違背法定程序取得之證據(最高法院96年度台上字第1007號刑事判決參照)。

伍、採取高度證明力證據

  司法警察調查犯罪所蒐集之證據,除合法取得外,更應取得高度證明力之證據。

  所謂證明力,指憑信性或可信程度,可信亦即與事實相符。如道路交通安全規則第39條第34款規定:「總聯結重量及總重量在二十公噸以上之新登檢領照汽車,應裝設具有連續記錄汽車瞬間行駛速率及行車時間功能之行車紀錄器。」司法警察處理此類車輛有人傷亡事故,關於肇事時之行車速度,除詢問肇事駕駛作成筆錄外,更應即時取得行車記錄器,如肇事時車速之行車記錄器紀錄與駕陳述不同,自應以機械力作成之行車紀錄器,具有較高之證明力。

  刑事訴訟法第100條之1第2項:「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者,除有前項但書情形外,其不符之部分,不得作為證據。」之規定,雖將筆錄之記載與錄音不符之部分,直接規定為不得作為證據,然由此規定亦知人為筆錄記載,受製作筆錄者個人因素影響,其可信度不如不受人為因素影響之錄音電磁紀錄。

  單一刑事案件,司法警察所蒐集之證據,不論為一個或數個,均需注意該證據之證明力。僅有一個證據,如犯罪嫌疑人否認施用毒品,又未查獲其他毒品,司法警察要求採集尿液送驗,該項採集尿液作業程序,即需確實依毒品危害防制條例第25條第3項規定訂定之採驗尿液實施辦法之法定程序處理。數個證據,如數個人證,告訴人與犯罪嫌疑人所為陳述不同,犯罪嫌疑人要求與告訴人對質,司法警察應依據刑事訴訟法第100條之2、第97條第2項規定處理,藉對質而發現告訴人與犯罪嫌疑人陳述之證明力。數個物證,如司法警察在處理有人傷亡交通事故,在繪製現場圖、現場拍照、監視錄影、散落物蒐集等項證據之蒐集,宜以證據證明力較高之證據如拍照、錄影、物證為優先蒐集對象。

陸、正確之各項法定告知

  依據警察職權行使法第4條:「警察行使職權時,應著制服或出示證件表明身分,並應告知事由。警察未依前項規定行使職權者,人民得拒絕之。」規定,司法警察在執行刑事訴訟法之法定職務時,應該告知。且原則上所說與所作,均需以法律許可為限。講法律許可的話:例如警察穿便服執勤,抓住通緝犯乙,應出示證件,表明司法警察身分後,告知:「你是通緝犯,依據刑事訴訟法第87條第1項規定,得逕行逮捕。」、「你因殺人罪嫌被臺灣臺北地方法院通緝,訊問時,你得保持緘默,無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」。
而刑事訴訟法明定需要司法警察「告知」者,有88條之1第4項(逕行拘提)後之應即告知本人及其家屬,得選任辯護人到場。與第95條(訊問被告應先告知事項)。司法警察需要得到「同意」者,有100條之3第1項第1款之(夜間詢問)經受詢問人明示同意者。與第131條之1之自願性同意(搜索)者。至於司法警察依據刑事訴訟法第90條與警械使用條例第4條第1項第6款之告誡拋棄(兇器),第5條之得命其停止舉動或高舉雙手等,亦需告知。

  司法警察之「告知」,必須明確,使當事人知悉權利,如刑事訴訟法第131條之1之自願性同意,係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願,非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法,或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據,實非出於其自願性同意時,自應審查同意之人有無同意權限,執行人員曾否出示證件表明來意,是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨,並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性,與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀,加以綜合審酌判斷(最高法院98年度台上字第7883號刑事判決)。因此,司法警察在得到受搜索人自願性同意前,自應該清楚告知搜索之意,不宜以如「配合檢查」或以要求檢視之含糊內容詞句,在獲得同意後,實行搜索。

柒、合法逮捕搜索與扣押

  刑事訴訟法規定司法警察得合法逮捕之對象為第87條第1項之通緝犯與第88條第1項之現行犯,得拘提之情形有第77條第1項之拘提與第88條之1之逕行拘提。其他如警察職權行使法第7條第2項之「顯然無法查證身分時,警察得將該人民帶往勤務處所查證」之拘束自由處分,並非刑事訴訟法之逮捕拘提。

  而搜索依據刑事訴訟法第128條1項規定,原則上需搜索票,刑事訴訟法將無搜索票之搜索(無令狀搜索)分為:對住處逕行搜索131條第1項、情況急迫緊急搜索131條第2項、逮捕附帶搜索第130條。得同意搜索131條之1等。又對於被告、犯罪嫌疑人或第三人之搜索,以「必要時」或有「相當理由」為要件。所稱「必要時」,須有合理之根據認為被告、犯罪嫌疑人之身體、物件、居住處所或電磁紀錄可能藏(存)有得作為犯罪或與之相關之證據存在。而是否有「相當理由」,非以搜索者主觀標準判斷,尚須有客觀之事實為依據,其與「必要時」之於搜索權之發動,差別在「相當理由」之標準要比「必要時」高。此二要件均應由搜索票之司法警察於聲請書上釋明之。至於第130條逮捕附帶搜索,所能搜索之「立即可觸及之處所」,則應依犯罪嫌疑人體格、身體自由是否受限制、行動機靈程度與扣押物所在距離遠近、閉鎖情形等具體狀況而為判斷。逾越該合法範圍,即非合法搜索(最高法院96年度台上字第1630號刑事判決)。

  常見之司法警察於逮捕通緝之被告時,若僅係基於發現通緝被告之目的,而對通緝被告之住所或其他處所逕行搜索之情形,其於發現通緝之被告而將其逮捕後,必須基於執法機關之安全與被逮捕人湮滅隨身證據之急迫考量,始得逕行搜索被告身體,又因其逮捕通緝被告逕行搜索之目的已達,除為確認通緝被告之身分以避免逮捕錯誤,而有調查其身分資料之必要外,不得任意擴大範圍,復對被告所在之住宅及其他處所再為搜索,始符刑事訴訟法保障人民不受非法及不當搜索之意旨(最高法院91年度台上字第5653號刑事判決)。

  刑事訴訟法之扣押,除本案扣押外,尚有第137條第1項之附帶扣押,與第152 條之另案扣押,且扣押之標的應以刑事訴訟法第133條第1項可為證據或得沒收之物為限。而刑事訴訟以確定國家具體刑罰權為目的,為保全證據並確保刑罰執行,訴訟程序進行,固有強制處分之必要。惟強制處分之搜索、扣押,足以侵害個人隱私權及財產權,若為達訴追之目的而漫無限制,許其不擇手段為之,於人權保障自有未周,故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查原則,實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。然違法搜索扣押所取得證據,若不分情節,均以程序違法為由否定證據能力,從究明事實真相之角度難謂適當,且若僅因程序瑕疵,致與事實相符之證據,無例外地被排除不用,如案情重大然違背法定程序情節輕微,若遽捨棄該證據不用,被告可能逍遙法外,此與國民感情相悖,難為社會接受,自有害於審判公平正義。對違法搜索所取得之證據,為兼顧程序正義及發現實體真實,應由法院於個案審理中,依據刑事訴訟法第158條之4:「除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定。就個人基本人權之保障及社會安全之維護,依比例原則及法益權衡原則,予以客觀之判斷。即應就:一、違背法定程序之程度。二、違背法定程度時之主觀意圖(即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之)。三、違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)。四、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。五、犯罪所生之危險或實害。六、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。七、偵審人員如依法定程序,有無發現該證據之必然性。八、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌,以決定應否賦予證據能力(最高法院93年度台上字第664號刑事判例)。但司法警察仍應以合法之逮捕、搜索、扣押為原則。

捌、合法不過當之強制力

  刑事訴訟法第90、132、138條規定司法警察於逮捕、搜索、扣押時,得使用必要之強制力。而第90條:「被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者,得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度。」規定之「不得逾必要之程度」,即為需符合比例原則之不過當。

  關於比例原則之定義,可參考行政程序法第7條:「行政行為,應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」之規定。

  司法警察依刑事訴訟法規定使用強制力與警械之前提第一要件為「合法」,至於「比例原則」係第二順位要件。如不合法,即無必要斟酌是否符合比例原則,司法警察不宜將「比例原則」作為第一要件。如制服警察擬逮捕通緝犯,通緝犯持槍對警察射擊,槍戰中,司法警察為合法使用警槍,至於應射擊現行犯之何部位,有警械使用條例第9條:「警察人員使用警械時,如非情況急迫,應注意勿傷及其人致命之部位。」之反面解釋可資參考。

  司法警察必須先在合法之情況之下使用強制力,才有考慮比例原則之問題,縱使運用強制力符合比例原則,但如前提為不在合法時機使用,仍為違法。其判斷標準可列表如下:

 

強制力合法O

強制力不合法X

合乎比例原則O

1.合法正確OO

2.違法有刑事責任XO

不合比例原則X

3.合法可能有刑責OX

4.違法有刑事責任XX

玖、製作合法之筆錄文書

  司法警察必需將於刑事訴訟程序之執行職務過程與結果,製作成法定筆錄(如第43條之1之詢問、搜索、扣押筆錄),或其他文書(如憲法第8條2項之逮捕通知書、刑事訴訟法第205條之2之指紋卡、照相電磁紀錄、吐氣之酒精測試單等),作為文書證據。

  司法警察所製作之刑事訴訟法定筆錄與文書之程序,必需依據刑事訴訟法第39至43條之1之規定製作,如刑事訴訟法無明文規定,因司法警察所製作之筆錄與文書,係職務上所製作之文書,依據刑法第10條第3項規定為公文書,應援引公文程式條例第1條(公文之定義):「稱公文者,謂處理公務之文書;其程式,除法律別有規定外,依本條例之規定辦理。」之規定處理。如實務上最常見之司法警察製作之筆錄如有二頁以上,均在騎縫加蓋受詢問人之指印,即與公文程式條例第 11條(騎縫章):「公文在二頁以上時,應於騎縫處加蓋章戳。」規定應加蓋騎縫章戳或公務員章之規定不符。

  司法警察不依據法定程序製作筆錄與文書,在刑事訴訟實務上,即成為當事人爭執之重點與上訴第三審理由,如刑事訴訟法第131條之1(同意搜索):「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。」係要求司法警察將同意之意旨記載於筆錄,此份筆錄即為刑事訴訟法第43條之1、42條之搜索筆錄。實務上多數未依此規定進行,而係以受搜索同意書代替之,以致於產生同意書係在當場製作或事後回警察機關時製作之問題,爭執司法警察搜索違背法定程序所得之證據,並無證據能力。

  司法警察製作之警詢筆錄,須符合形式與實質要件,且在程序及實體上均合法。形式要件為製作筆錄過程之程序合法與筆錄文書格式符合刑事訴訟法規定,實質要件為與實體法之構成要件相符,且有合法證據為憑。司法警察製作警詢筆錄,應該注意刑事訴訟法第2條對被告有利及不利之情形,一律注意,以及第100條:「被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述,並其所陳述有利之事實與指出證明之方法
,應於筆錄內記載明確。」之規定。實質要件,需將實體法之構成要件,逐一詳引證據,記載於筆錄,如詢問刑法第185條之3之服用酒類不能安全駕駛公共危險罪,在警詢筆錄中,應有「服用酒類」、「不能安全駕駛」、「駕駛動力交通工具」等三項要件之證據與調查過程,其中之服用酒類,可能為依據刑事訴訟法第205條之2之採取吐氣過程與結果。筆錄中即應有採取呼氣與提示酒精呼氣測試單過程之記載。

  司法警察在製作筆錄過程,應先程序合法,確實依據刑事訴訟法規定進行,如程序上不宜將司法警察之問句,作為被詢問人之答句,亦應注意刑事訴訟法第100條之1第1、2項:「訊問被告,應全程連續錄音;必要時,並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者,不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者,除有前項但書情形外,其不符之部分,不得作為證據。」之規定,確實全程連續錄音,不宜中斷,且所記載之筆錄內容,應與錄音相同,亦不得先詢問後再朗讀筆錄錄音。又宜隨身攜帶數位錄音設備,只要執行刑事訴訟法職務,從與當事人對話時起即應全程錄音,用資保全證據及證明程序合法。

  至於刑事訴訟法第43條之1第2項:「犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作,應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之,而有全程錄音或錄影者,不在此限。」之規定,並不需由被詢問人同意且記載於筆錄,僅將不能為之理由,釋明於移送書即可,此與刑事訴訟法第100條之3第1項第1款應由受詢問人明示同意不同,實務上所見司法警察徵詢犯罪嫌疑人同意之情形,應與法定程序不符。

拾、結語與建議合法可信

  司法警察確實依據刑事訴訟法規定執行職務,合法蒐集可信之證據,為司法警察之專業倫理道德。而司法警察之職務處於追訴犯罪刑事訴訟程序之前端基礎作業,所處理之各項證據資料為最接近犯罪時間之狀態,如果不能合法有效處理,例如司法警察處理有人傷亡交通事故案件,所拍攝照片不清楚,未蒐集現場散落物品送鑑定,事後即無從以司法警察簡略草率製作之筆錄與文書,作為認定犯罪事實有無之依據。此亦為目前刑事訴訟程序之審判中,有部分案件為調查證據是否合法與可信,而需耗費時日詰問證人仍無法確認,無從發現真實早日定案之主要原因。

  以今日在各路口都可能設有監視錄影設備為例,實務上已經有許多交通事故案件,有機會取得完整肇事過程之監視錄影,此項錄影為電磁紀錄之直接證據,因不經人力操作,依最高法院80年度台上字第4672號刑事判例要旨,認為具備證據能力(亦有高度可信之證明力)。則司法警察處理有人傷亡之交通事故,與其耗時繪製現場圖(係傳聞證據),不如拍攝完整清楚現場照片與合法取得交通事故經過之監視錄影(係直接證據)。在案件甫發生時,合法蒐集有證據能力與高證明力可信之證據,使案件明確早日定案,而非草率蒐證(如僅以非任意性自白為證據,且無補強證據)即將案件移送,造成日後一再調查仍無法確定之困境。

  茲以刑事訴訟實務上,常見證人在警詢、偵查、審判等程序,所為陳述前後不同,而多數為在警詢、偵查為不利被告之陳述,在審判程序則否認或改為有利陳述,因而刑事訴訟法第159條之2(傳聞法則之適用)規定:「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。」為例(性侵害犯罪防治法第17條有相同規定)而司法警察依據刑事訴訟法第196條之1詢問證人製作筆錄,並無應錄音之規定,但刑事訴訟實務認為證人之警詢筆錄,得作為證據之前提為「可信性」與「必要性」,而證明可信性之客觀方式,為司法警察詢問證人時全程錄音或錄影,該傳聞證據審酌認為有證據能力時,即無疑義。

  又司法警察如未依法定程序執法與蒐集證據,如被告抗辯警詢之自白非出於任意性,依據刑事訴訟法第156條第3項規定,法院在調查犯罪事實前,即必需先調查司法警察蒐集證據過程是否合法,所取得證據有無證據能力,如確認係違法取得,仍需依據第158條之4規定審查,此項過程通常必需傳喚製作筆錄與文書之司法警察到庭作證,或勘驗警詢過程之錄音,而耗費時日。

  因此,司法警察如能合法蒐集可信之證據,亦即有證據能力與高度度證明力之證據,可以使刑事訴訟程序之進行精緻化,迅速確認事實,正確適用法律,維護司法公信力,保障人權,實現公平正義。