在帝制中國、只有皇帝可以批准死刑. 好像在中世紀的歐洲、某些在民族法允許下代表某個民族統治者的公爵也可以執行死刑. 不過民族國家成立後,也逐漸都變成只有王權才可以這麼作. 理由很簡單明瞭、死刑是終極的刑罰、只有最高主權者的擁有者--被神化而有著至高權柄的人、才有"權利"去執行它. 但是假如是現代的民主國家、自詡為由平等而自律的賦予道德價值的心智實體所組成的國家、在這樣子的國家內、執行死刑的意義是什麼呢?

　　 國家會殺人、而且往往殺的人比一般的殺人犯多得多、而且許多代表國家大開殺戒的人、不但不會被執行死刑、還會被廣立銅像受到尊崇、有得時候後任的領袖還會去參拜一番 -- 這是歷史常識、不足為奇. 正如人會殺人一樣、但這一點也不代表人有權利殺人、同樣的國家常常殺人的事實、也不能代表國家有權利殺人. 特別是在一個民主國家中、國家為何可以殺人、這樣的正當性如何而來、恐怕是在政治學上相當值得深思的問題.

　　 此處思考的問題和人道考量沒有很大的關連、可以用人道考量認為國家不能殺人、當然也可以用人道考量去說明國家在必要的情況下只好殺人. 假如把人道當成數字、還可以加減乘除外加函數運算、還有什麼事情解釋不了呢? 總覺得死刑的確是一個政治哲學的基本問題、它牽涉到的還是最基本的國家的原則的問題、在什麼樣的原則下、國家得到權利去執行死刑呢?

　　 霍布斯令人印象深刻的巨靈論式的國家、人們因為懼怕朝不保夕的原始狀態、而將主權交與了國家、必須服從國家主權者一切的律令. 不過即使訂下這麼不平等的契約、還是難以解釋即使原始狀態再可怕、人們為何同時也會把生命權也交給國家、國家因為人們恐懼死亡而得到權利、但是這樣的權利卻包括取走訂立契約者的生命權、這很難自圓其說.

　　 洛克所想的自然狀態要比霍布斯的原始狀態要好得多、不過因為人們要追求持續的繁榮和舒適的生存、所以才訂下契約、將本來擁有的權利交給國家. 但國家並不能恣意而為、如果在暴君的統治下、人們的處境甚至比自然狀態還不如、那麼當然可以發動"光榮"的革命、推翻暴君. 人們所交出去的權利、並不是給任意的主權者、而是服從於基於公平和自然法考量下的立法者所訂立規則性的立法.洛克在其政府論次講中、其實並沒有討論到死刑的問題、但是他明確的提到一個原則--人們不可以處於奴隸的狀態. 也就是人們不可能將自己的一切交給一個任德的主人、那明顯違反了人們形成國家的原則. 值得注意的是不可奴隸的原則、受到了現代所有國家的接受、甚至於並不強調自己是民主國家的國家(雖然已經很少)也都不容許奴隸狀態.

　　 然而這是個重要的論點、因為即使某個人犯了罪大惡極的罪、依然不能將其陷入奴隸狀態也是共識. 那麼很自然發生的疑問是、那麼為何犯了罪大惡極的罪刑就可以將其處以死刑呢? 在歷史上、可以看到許多人為了逃避死亡、寧願把自己陷入奴隸的狀態之中、可見對生命權的重視大於反對奴隸狀態. 那麼現代民主國家反對奴隸狀態、為何可以接受死刑呢?

　 如果用比較成熟的自由主義的模式來思考這個問題、比方用 Rawls 所設想的原初狀態: 一群有理性的個體或社群的代表、在無知之幕下、討論訂定國家社會的基本原則. 無知之幕是個極具爭議的工具、但卻是促進最基本的平等原則很難捨棄的假設. 這就是說,這群理性的代表、雖然知道一般的狀況、比如說他們知道組成社會的人們之中,有些人有殺人的傾向、但卻不知道具體的是那些人、有殺人傾向的人、有可能就是代表之一、會被殺的人當然也有可能是代表之一. 這種情況下、死刑會被擬定出來嗎? 一個比較沒有力量的說法是、如果有人殺了人之後、把他處死刑、以免其他人受害. 不過既然那人已經在司法程序中、再殺害他人的機會不大、而且假如發生錯誤判決的可能性存在、那麼理性的人不太可能因此而制定死刑. 比較有力量的說法、就是傳統的"殺一儆百". 比方說、假使設定死刑的話、有殺人傾向的人會被遏止、所以事實上反而不會用到死刑、因此訂這樣的規則就沒有理論上或者實際上的矛盾. 但是因為人類執行死刑已久、社會上仍然不斷的有殺人案件. 所以殺一也許沒有辦法到儆百、那麼到底儆多少呢? 整個問題變成了一個效益的問題、比如說遏止率減去誤判率大於零、相當於設置死刑之後、社會全體所喪失的生命會小於沒有設置. 在這樣的狀況下、代表們就會設置出這種刑罰嗎?

　　 如此好像變成一個經驗問題、假如一個社會的殺人率很高、同時遏止率也很高、那麼制定死刑好像非常合理、而反之殺人率不高的社會、也許根本就不需考量死刑(比方一般年度中有十個人被兇殺、但卻有二十個死刑犯、那麼效果就很可疑了). 不過計算遏止率有實際困難、而且遏止殺人可能有其它更有效的方法、所謂的遏止率的計算、應當是在其它方法都用完之後、所留下的淨值才能列入是否要制定死刑的考量. 因為難以找到比生命更高的價值、所以用死刑--也就是以生命為代價來遏止殺人的方法、自然是要在其它方法都已經用盡的狀況下才允許使用. 到這個時候、所謂的遏止率減去誤判率到底是多少恐怕很難判斷. 更何況許多的死刑罪、是因為其它利益被侵犯而執行並不一定是要遏止生命的損失、這些死刑就更難合理化了.

　　 但是用這樣子效益式的推理、對於自由主義而言是很怪異的、感覺上好像某個地區生態失衡,要進行人工撲殺似的. Rawls 在正義論中花了最多的篇幅的部份在闡述效益論的判準為什麼比正義論的要差. 由程序所推出來的平等原則、已經絕對性的否定了奴隸制度. 即使有得過諾貝爾獎的經濟學家推算認為美國內戰前的黑奴制度、事實上在經濟上的效益比廢除了之後要高、甚至黑奴制度被廢後、黑人的經濟地位反而更"不平等". 雖然這位經濟學家因為這個說法而飽受攻擊、但其實他也是認為經濟效益不能決定一切、人性的平等原則、即使造成效益不佳、仍然必須維持. 但是生命權當然是比平等權還要基本、為什麼反而要用效益去計算呢? 其實追根究底、最基本的困難總是具有心智的個人制定一個架構具有剝奪其心智的權力、這樣的契約成立怎麼可能是理性的.

　　 一個對上述的說法的立即反對是、上述說法只能應用在"理想"的民主國家、但目前的社會條件並未成熟、一般人大多反對廢除死刑、所以可以暫時不加以予考量. 不過再怎麼不理想的民主國家、假如連民主的最基本原則都不加以考量的話、應該是根本不能稱為民主國家吧. 而另一種反對說法是、當一個人罪大惡極、國家是先解除其公民資格、將其視為社會公敵而消滅之、所以並沒有違反根本的契約. 對於這種反對、最簡單的反駁是、如此而言、這個殺戮就不是法定程序的執行死刑而是戰爭狀態下的行為、所以並沒有違反民主國家沒有權利執行死刑的說法. 然而這有點像是在玩字義遊戲. 不過可以進一步說的是、假使還是依據 Rawls 的萬國法的理論: 不是為了自衛而發動戰爭總是不義的、那麼當俘虜了敵人之後、顯然就不在自衛的狀態了、如此而再進行殺戮恐怕也不能稱之為正義的行為. 而且這種說法也是很危險的、當任何一個人被暫時解除公權的時候、是否就沒有生命權的保障呢?