杜絕國家製造犯罪!

從一則新聞的出發

國立台灣大學法律研究所碩士班研究生 黃靖珣

〈 TVBS獨家〉搶績效!員警教唆線民 栽贓販毒 2009/10/14

  台北縣一名 王 小姐,上個月 11日,到五股一家速食店找朋友 許 先生, 許 先生要她幫忙保管2包白色粉末,她離開速食店後馬上被員警逮捕,移送地檢署;…檢方調查發現,警察林○○涉嫌要求線民 許 先生栽贓毒品,配合演出的代價是 2千元, 許 先生於是將 2包安非他命交給 王 小姐,讓警察有緝毒績效,尷尬的是, 許 先生事後只拿到 1千元,氣的抖出內幕。…

  法律,最初的原意乃為了保障人民權利、制約國家權力濫用。執法者的背後,有人民的稅賦支援及期許,應恪守人民對國家機關正義的形象,符合法律目的及比例原則的執行法律。然而,亦不乏有掌握權力卻為個人私益,玩弄法律制度,上述案例就是一個明顯的例子,而且,這並非一個特例,許多警員為了提升積效,針對毒品買賣、網路援交的案子,運用線民去尋找可能有意願的人,或在網路上詢問或說服對方參與毒品或性交易,先引起其犯罪意圖,再予以逮捕。這樣的行為對於一開始不具備犯罪意圖的無辜人民,無非是天上掉下來的災難!執法者受有比一般人嚴格的法學教育和素養,原本應運用於調查犯罪、維護秩序的權力,反而卻去製造犯罪,不僅有違國家追訴正義的形象,更是對人權至深的侵害。

  此種警察喬裝或利用私人誘使人民參與犯罪,實務及學說上稱作「陷害教唆」、「誘捕偵查 (entrapment) 」或「犯罪挑唆 (Tatprovokation) 」,在德文 Provokation 本有煽動、誘發的意義,本文的重點將放在 透過可歸責於國家的機關去積極促使犯罪行為的發生的禁止與防範 。以下先從此種追訴手段的目的出發,說明合法界限的判斷,並觀察國內判決對此種偵查手法的態度、趨勢和疑點,最後初步介紹在歐洲人權法院的裁判,對違法濫權的國家機關行為如何處理,作為借鏡。

一、運用目的

  拉丁法諺有云:「國家不得自相矛盾 (venire contra factum proprium) 」,亦稱「國家禁反言原則」,國家行為必須維持一貫的正義,而在人權意識覺醒的現代刑事追訴上,禁止不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現,反應在犯罪挑唆的問題,國家須貫徹其為維護權利而發動訴追的角色,應不允許一方面去製造犯罪,另一方面再去追訴其自身所挑唆製造而來的犯罪 。

  犯罪挑唆的採取,就是對前述國家合法追訴原則的挑戰。依國內學者觀察,該偵查手法目的亦在其對抗特殊犯罪類型,通常多針對有 常習性、繼續性、連續性、隱密性 高的犯罪,多為 無被害人 之犯罪,尤其像毒品犯罪,大部分是警方主動展開調查工作之後才發現的,一方面無被害人,另一方面目擊者通常是圈內人,或毒品使用者的父母、教師、醫生等等,後者寧可相信教育和治療的措施,只有在萬不得已的情況下才會把事實告知警方;在公共場所,如餐廳、酒館的店主人和服務生基於不願捲入是非、不願出賣而招惹麻煩等種種原因,亦不會就所見的毒品使用或交易行為舉發,因此警方才會採取隱匿身分的偵查方式,主動去深入犯罪環境調查。

  從法治國家的觀點,犯罪挑唆實有國家製造犯罪的疑慮,但不可否認地,此措施有其目的之正當性時,且所實施的手段必須符合其目的,得依據目的去限縮得實施之範圍。此時,所面對的難題即時,何種手段始符合目的而合法。

二、合法界限的判斷

  從我國實定法出發,依警察職權行使法第 3 條第 3 項:「 警察行使職權,不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之 。」,有學說解讀該法立法目的係因我國警察傳統上以「績效制度」做為激勵員警工作士氣的方法,進而導致員警僅在意破獲案件的多寡,而忽視程序正義是否正當的要求,故立法者為避免警察以行政程序為由,迴避刑事程序的要求,遂在警察職權行使法中明文禁止陷害教唆。

  至於如何才算違法的引誘、教唆,學說上有提出不同的判斷標準,其中之一是從行為人心理是否已產生犯罪意圖區分的「主觀說」,另外有國家機關是否逾越執法界線的「客觀說」,以及兩者均採取以綜合判斷「主客觀混合說」,目前學說及近期實務界採取的通說是「主客觀混合說」,簡言之, 除了判斷行為人是否在國家機關挑唆前有犯罪嫌疑、犯罪傾向之外,尚須考量國家機關是否有施加不當的壓力,扭曲行為人原本的意志,因而放棄合法行為、參與犯罪 。

三、國內實務判決的觀察

( 一 ) 國內實務的裁判準則

  在 92 年底至 93 年,最高法院開始出現犯罪挑唆偵查合法於違法的區分見解,表示原已犯罪或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,使其暴露犯罪事證,而加以逮捕或偵辦者,是合法的偵查手段,實務上稱「釣魚」;如 行為人原不具犯罪之故意,純因司法警察之設計教唆,始萌生犯意,進而實施犯罪者,則為違法的「陷害教唆」,此乃 違反憲法對於基本人權之保障,且已逾越偵查犯罪之必要程度,所取得證據不具證據能力。

( 二 ) 運用準則所得的結果

  這樣的標準看似相當簡明清楚,但實際在運用上是否確能保障人民權利,仍有疑問,本文嘗試從「司法院法學資料檢索系統」網頁,查詢 民國 96 年 1 月 1 日 至 98 年 6 月 30 日 之全國各地地方法院關於「誘捕」、「陷害教唆」、「釣魚」為關鍵字的裁判結果,並製作表格如下:

 

各院總計

有罪

無罪 ( 或挑唆部分無罪判決 )

有罪比例 (%)

台北

23

20

3

86.96

士林

10

9

1

90

板橋

38

34

4

89.47

基隆

11

11

0

100

宜蘭

1

1

0

100

桃園

19

17

2

89.47

新竹

4

1

3

25

苗栗

1

1

0

100

台中

24

23

1

95.83

南投

2

2

0

100

彰化

4

4

0

100

雲林

1

1

0

100

嘉義

5

4

1

80

台南

9

8

1

88.89

高雄

30

27

3

90

屏東

5

5

0

100

花蓮

1

1

0

100

台東

3

3

0

100

澎湖

1

1

0

100

金門

2

2

0

100

總計

194

175

19

90.21

  由上表統計可知,目前提及陷害教唆、誘捕偵查的判決, 大部分仍會作出有罪判決 ,判斷依據幾乎都是以「行為人是否已具備販意」為主,一旦法院認定行為人已具備犯意,則國家機關所為即是合法誘捕偵查;從有罪率大多是 90% 以上觀察,這樣的現象可能有兩種解釋:一、警方行為多半是合宜地提供犯罪機會;二、法院對警方行為合法性採取寬鬆態度;究竟我國是屬於何種情況,關鍵應在於法院以何種事實判斷行為人已有犯意。

  從各地方法院判決理由觀察,認定行為人已有犯意的論述分別有:行為人對違法行為的邀約不遲疑、未拒絕為違法行為、即便與證人不熟識仍慨然應允、在短暫時間內蒐集違法交易物資、過去犯行記錄、行為人言語間無出於勉強或拒絕、與證人間有默契語言、事後搜索被告犯罪物的供應數量…等等,上述論述是較多判決出現的, 大部分僅單一地提到上述其中一、二個作為認定理由,甚至有少數判決未闡明認定有犯意之理由,跳躍地認定行為人已有犯意 。簡言之,越是簡要論述法院判斷依據,越可能是上述假設的第二種情形。

( 三 ) 對實務裁判的評析

1. 已有犯意的判斷流於空泛恣意

(1) 依吸毒者證言供出上游或共犯的風險   從地方法院判決統計觀察,從 96 年到 98 年 6 月 30 日 總計 127 件利用誘捕方式調查毒品案件中,常有警方逮捕吸毒者或共犯後,為了要「釣大魚」,要求其供出上游供毒者或共犯,這樣手法的案件達 74 件,其中僅 6 個判決對這樣手法表示質疑,做出無罪判決。

  令人質疑的是,通常在吸毒者供出販毒者前,警方通常並不確定販毒者為何,僅憑吸毒者的證言便對行為人為犯罪挑唆,必須直到行為人應允該次買賣時,再「回溯地」說明犯罪挑唆前行為人已有犯意,此時,似乎邏輯上有不合理之處,若是吸毒者打電話買毒,對方卻一口回絕,此時該次犯罪挑唆行為發動的理由,便無法以「行為人有犯意」回溯去合理化;雖然這是一個極少數的狀況的假設,但這也顯示出「行為人已有犯意」的判斷,是否應取決於行為人同意毒品交易的 偶然 ?的確吸毒者理應知道會販賣毒品給他的人是誰,但如何確定該次毒品交易不是因為吸毒者所挑起,而是行為人早已有販毒的意思?應該還是有賴其他的證據輔助證明行為人已有犯意,而不是方便的僅以此作為發動犯罪挑唆的原因;從共犯會彼此推諉罪責的角度,僅憑單一證人證言決定行為人已具備犯罪嫌疑亦會有風險,證人為減免自身刑責,亦有可能狗急跳牆找替死鬼。

(2) 事後搜得的證據如大於犯罪挑唆範圍可以推論已有犯意?   逮捕後才配合蒐集而來的證據,認定有行為人犯罪挑唆前已有犯意,應存有倒果為因的疑慮。不可否認地,刑事偵查是「事後的」蒐集證據,像完成拼圖一樣,拼湊推論出一段犯罪歷程,對於行為人的主觀意向,也只能藉由事後的客觀證據去推測;行為人原持有一定數量 ( 且該數量不太可能僅供自己吸食 ) ,大於受到犯罪挑唆而交易的數量,或許可以間接推論出行為人有其他販賣毒品行為的可能,但能否完全排除行為人係因為本次挑唆而決意販賣的可能?尤其在行為人持有毒品的數量也不多 ( 可能持有僅供自己吸食 ) 、又欠缺其他事前調查及證據的的情況下,大於挑唆範圍似乎並無法認定即有販賣意圖。此時連續行為、常業販賣或事前有「一次大量購買的舉動」的輔助證據,比單純的「範圍比較」更能佐證行為人的犯意。

(3) 行為人過去行為或交易速度推論本次犯意   行為人的前科、先前的犯罪行為均可能作為判斷已有犯意的依據,判決文中有提及利用本次挑唆行為,「使被告暴露其犯罪事證」、或「犯罪提前顯現 」,有利用對未知行為的挑唆去證明過去犯行的疑慮。本文認為,過去的犯行和本次犯罪嫌疑應作切割,過去行為或許可以作行為預測的輔助,但 仍須具備本次犯行的嫌疑 ,而 引誘行為不得作為證明過去犯罪的手段 ,否則刑罰規範將退回到行為人刑法,以行為人人格作為處罰的依據;況且,回到最初的範圍界定,犯罪挑唆應針對尚未實施或正在實施尚未完成的行為,對於過去已實施完畢的犯罪開啟偵查,應非犯罪挑唆的主要目的。

2. 國家行為界限的討論仍不足

  警方採取挑唆行為時的強度和手段,一直是判決中簡單帶過、甚至略而不提的部分,許多判決僅憑警方說詞,即認定被告在警方「合理的手段」下顯示犯意,但事實上,判決很少交代警方合理的手段有哪些,也未明確交代係依據何事實,認為在犯罪挑唆前已有犯意;尤其是,當主觀說對犯罪人無形無狀的心理狀態掌握不明確時,國家客觀行為是否過當則應成為判斷的參考之一;任何的偵查手段均受到比例原則的限制,在挑唆犯罪實行的手段不應置於例外,除必須是其他偵查手段無法達到同樣效果的最後手段要求外,國家也不應逾越其追訴犯罪的角色,壓迫、催促、強力誘惑行為人犯罪,尤其在隱密的從事挑唆、欠缺監督機關指示的情況下,警員過於彈性的職權,可能導致為追訴而追訴的現象,將使人民變成追訴犯罪的手段、而非為保護人民追訴犯罪。

  我國在偵查實務有許多經常使用的手法,除前述藉由下游或共犯供出被告之外,還有一種是透過網際網路巡邏追訴犯罪,特別常用來設陷阱交易;此外,在介紹國內曾出現警方與線民合作佈下誇張陷阱的案例,以突顯國家在追訴時,缺乏監督可能發生的極端案例。

  此種案例的事實通常是行為人登入網路聊天室,顯示的暱稱與犯罪交易有關,或於留言板中以暗語表示交易訊息,待警方行網路巡邏時發現該訊息,及與行為人連絡進行下一步交易以伺機逮捕。 這樣的偵查手法不僅用於毒品犯罪,對槍械、商標或著作權侵害的案例亦所見多有,自 96 年至 98 年 6 月 30 日 為止,地方法院判決趨勢統計如下表:

網路巡邏破案

總案件數

有罪

無罪

有罪率 (%)

毒品案件

22

22

0

100

槍械案件

10

8

2

80

商標著作權

10

10

0

100

  從統計高度有罪率以及上述案例的法院見解觀察,大多數法院均同樣認為,行為人在網路上的交易訊息已透露出犯罪意願,任何不特定人的邀約均可能會接受交易,幾乎可以很輕易的判斷出行為人已具備犯意。然而面對這樣案例仍有判斷上的疑問,亦即法院倚賴的判斷依據是來自於警方的紀錄,可能是員警的證言、筆錄或是電腦的對話紀錄,尤其是對話紀錄,曾有判決發現有對話紀錄不全、中斷的現象。

  然而,法院對這樣蒐證的瑕疵認為不具重大性,然而 犯罪挑唆最關鍵的即在國家對行為人犯罪行為的介入程度,與行為人的對話過程應是判斷的關鍵,單看偵查一方的紀錄已經具有一定程度不公平,何況是這樣證據的提出是被節錄或不完整 !且正常情況下,犯罪行為利用暗語顯示其對偵查有所防備,是否均如同警員所證述如此公開表示犯罪意願,是否有隱瞞偵查「技巧」施壓誘詢的可能,不無疑問,而這樣「技巧」的合法界線又應如何管控,實為一大難題。因此,本文認為, 當有事實不明確時,應質疑警方提出證據,作出對被告有利之認定 。

四、比較法經驗─以歐洲人權法院裁判為例

( 一 ) 淺介歐洲人權法院與歐洲人權公約

  在二次大戰摧殘後,歐洲國家領袖於 1950 年 11 月 4 日 在羅馬催生歐洲人權公約,成為國際間第一個具有「可訴訟性」的人權公約,歐洲人權公約設計救濟制度包含「國家請求案」與「個人申訴案」,簽約國或個人得以某簽約國違反公約為由,以該違約國家為被告提起申訴。歐洲人權法院主要針對申訴個案有無違背公約,作出確認違法與否的裁判,此外依人權公約第 41 條,法院得酌予判處被告國向申訴人给付賠償金額;依公約第 46 條,公約國應遵守人權法院的終審判決,並由部長委員會負責監督判決之執行。

  為尊重歐洲人權公約建立的人權共識、避免成為被告及敗訴賠償的國家,各公約國對人權公約及人權法院的裁判負有 遵循及轉化義務 (Befolgungs- und Umsetzungspflicht) ,亦即不但應遵守公約,被告國有義務在內國程序貫徹執行人權法院裁判,更有積極轉化公約內容為內國法的一般義務。

( 二 ) 關於犯罪挑唆的標竿裁判─ Teixeira de Castro v. Portugal

  兩位葡萄牙便衣警察 A 、 B ,因偵辦而接近涉嫌運送及服用大麻的 V.S. , A 、 B 表示願購買數公斤的大麻,期待藉由 V.S. 找到供應毒品的上游, V.S. 在不知 A 、 B 為警察的情況下允諾,起初找不到供應毒品的賣家,在 1992 年 12 月 30 日 A 、 B 到 V.S. 家中表示要購買海洛因, V.S. 便提到申訴人,認為或許可以經申訴人找到管道購買, A 、 B 從 F.O. 處得知申訴人的地址,隨後四人便前往申訴人住處,由 F.O. 找申訴人出來, A 、 B 表示願以 20 萬葡幣購買 20 公克的海洛因,並拿出一疊鈔票。經 F.O. 證言表示,申訴人同意為 A 、 B 取得海洛因,申訴人便前往 J.P.D 的家取得一包 10 公克、兩包 5 公克的海洛因,然後至 V.S. 的住處,當申訴人從口袋拿出海洛因時, A 、 B 便表明身分並逮捕申訴人、 V.S. 和 F.O. 。

  人權法院認為,公平審判的內涵 包含證據的採用方式必須公平。使用喬裝員警必須有嚴格的規範及防護措施 (safeguards) ,公平程序的保障應適用於任何罪名,公共利益不足以作為使用警方挑唆而來的證據的正當化依據。

  於本案,決定葡萄牙警方是否有超出偵查合法界限係考量到:葡萄牙政府在發動偵查前,並未有合理理由懷疑申訴人有販毒的 犯罪嫌疑 ,申請人並無前科或經先前調查有犯罪嫌疑;此外以喬裝員警介入毒品交易行為未受 法院監督 ;而且,毒品非在申請人住處搜得,而是由第三人處取得;葡萄牙政府 無法證明申請人有犯罪的傾向 ;重要的是, A 、 B 兩位警察偵查行為未侷限於 被動行為 (passive manner) ,而對犯罪行為有所影響。

  基於以上,法院最後結論認為由於 A 、 B 兩警察挑唆了犯罪發生,卻無法證明 即便沒有其挑唆犯罪,行為人仍會進行犯罪 ,因而逾越了喬裝員警職權的界限, 此干預及使用挑唆所得的證據進入審判程序,是從一開始即剝奪了申請人受公平審判的權利,而違反公約第 6 條第 1 項。

( 三 ) 歐洲人權法院要求公約國內國法院裁判時應遵循的準則

1. 對有為犯罪行為「嫌疑者」之誘發   合法挑唆行為第一步判斷應是對「有犯罪嫌疑之人」挑唆。人權法院認為警方要設置挑唆者的基本前提是具有犯罪嫌疑 (Tatverdacht) ,在 Castro 案中葡萄牙警方並未掌握申訴人先前有犯罪行為的證據,此為主要人權法院認定為不合法挑唆的主要原因。

2. 犯罪的引誘必須有限制   當有隱性偵查的警察參與犯罪行為,人權法院會審查是否引誘行為對被挑起的犯罪是不可或缺的,亦即「國家未介入犯罪時,行為人依舊會實施犯罪行為」,當偵查機關僅僅保持 被動 行為、引發犯罪行為的不是隱密偵查者,而是 犯罪嫌疑人自發的 ,更確切的說, 只能是由申訴人為犯罪行為的提議 。

3. 設置挑唆者之監督機制   人權法院在 Castro 案突顯出, 主動採取挑唆活動的警察機關,不應該是開啟對毒品交易挑唆偵查的決定授權機關 ,而是須由法官命令授權決定和監督。另有學者雖對是否須法官保留亦有疑問,但其基本上仍認為,形式上法官保留可以盡可能在偵查起初即阻止違法的犯罪挑唆。

五、結論

  國家應以人民為本,法律是為了保障人民權利而存在,在成為世界人權公約的國家同時,應該回顧國內執法環境,藉由比較法經驗,參考國外對人權標準的角度,觀察世界各國對於保障人權的看法。追訴機關取締犯罪的權力,不應反過來成為威脅人民生活的隱憂。執法者的自我約束,透過法律規範尚有不明確時,亦可藉由司法機關法律文意及目的解釋,做出對人民權利保障最適切的判斷標準。本文礙於研究範圍及實務經驗有限,僅狹隘地點出這樣特殊偵查行為的問題,期待國內相關的執法人員,用更設身處地的態度執法,莫因為眼前的績效、升遷利益,而以無辜人民作為代價犧牲,避免開頭新聞中誇張的濫權執法憾事再度發生!