一、前言

　　 人權條款的「領域概念」( Normbereich )屬於基本權利「保護範圍」( Schutzbereich )的研究。國內對於基本權利之研究，強調「保護範圍」並加以闡述者，尚不多見 。於大法官解釋中，雖偶可見「保障範圍」一詞之使用，如釋字364、380號解釋，且吳庚大法官亦曾於釋字368號解釋之協同意見書中，提及「訴訟權保護範圍」之概念，但均未具體說明其意涵 。

　　 然而，為使基本權利在個案運用上能條理分明，並在論述上有一系統化的思考層次，德奧等國在基本權利理論上早有所謂「保護範圍－侵害－阻卻違憲」的三段思考體系之建立，並被德國憲法法院，甚至歐洲人權法院廣泛運用 ，其中的核心概念即為人民基本權利的「保護範圍」。我國憲法學界及大法官釋憲實務上，在引介並遵行德國學界各樣學說與理論上可謂不餘遺力 ，但卻唯獨忽視此一被德國學者視之為基本權利理論體系之基礎建構要素。

　　 事實上，在探討基本權利問題時，特別是在司法實務上涉及基本權的個案，判斷其是否有違憲問題時，所謂「保護範圍－侵害－阻卻違憲與否」的三段層次論證方式確有其必要 。因為，正如同釋憲者必須先要知道什麼是「憲法」，才可能知道是否有「違憲」 。探討基本權條款有關之具體個案也是如此，首先必須釐清案件系爭基本權條款之「保護範圍」，才能確認該具體個案事實是否已侵入特定基本權的「保護範圍」。換言之，釋憲者必須先確定具體個案之事實究竟屬於那一個基本權利的保護範圍，也就是應先分析個別基本權條款所保障的「內涵」( Inhalts-　bestimmung des Grundrechts )，然後再比對具體案件的事實是否已涉及該人權條款的內涵（人權條款的涵攝），才可能檢討該侵害基本權利的行為是否正當( verfassungsrechtliche Rechtfertigung )。從「侵害」（德國學界使用過的名詞有Eingriff, Schranke, Beschränkung, Einschränkung, Beein- trächtigung, Verkürzung, Begrenzung等）的角度來看，就是從個別基本權的「保護範圍」內之法益受剝奪、限制或權利之實現被不當阻擾的角度來說，若基本權要保護的範圍不確定，就不可能確認是否有涉及個別基本權條款，也不可能有所謂「侵害」與否的質疑；同理，若基本權條款的「保護內涵」變遷，則基本權利的「侵害概念」也必隨之變遷 。

二、確認基本權「保護範圍」之必要－以釋字242、362號解釋為例

　　 侵害人權既然是指基本權「保護範圍」所含括法益之剝奪與限制，則釋憲者在確認具體個案是否合憲或違憲時，就有義務將我國憲法所列舉（或概括）保障之人民基本權利之內涵予以闡釋。不過我國大法官釋憲文中關於基本權利「保護範圍」之闡述多付之闕如，部分基本權解釋之論證或參雜過多釋憲者為求達成特定解釋結論而有的主觀意念，或受民刑法傳統解釋方法強大影響，致使憲法條文之釋義明顯脫離本文，被多所質疑 。

　　 以釋字242、362號解釋為例，242號解釋出爐已逾十年，362號解釋至今亦八年有餘，學界有關論述也可謂陳篇累牘 ，但我國憲法第二十二條所保障的婚姻權的「內涵」究竟為何，至今仍未有一致看法 。大法官在362號解釋文中雖然說明「適婚之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與之相婚之自由。此種自由，依憲法第二十二條規定，應受保障」，但部分大法官仍誤以為民法所規定之「一夫一妻」制度就是我國憲法保障婚姻權的核心內涵 。殊不知，民法所謂「一夫一妻」制度，只是立法者基於憲法第二十三條的授權，針對人民的婚姻自由所作合憲性的限制。因為從立憲主義的精神來說，婚姻制度不是民法所創設，而是憲法所保障的制度。民法的功能是適當的「限制」了人民的婚姻自由。將民法所規定之「一夫一妻」制度視為我國憲法保障婚姻權的核心內涵，是把「法律的合憲性解釋」誤解成「憲法的合法性解釋」。也就是說，大法官若不先確定婚姻權的「內涵」不是「一夫一妻」，而是婚姻「自由」，則無以確認（因兩岸分隔所造成，或因法院判決所造成之）重婚是否違反憲法所保障之婚姻權。

　　 我國憲法第二十二條所保障之「婚姻權」之內涵，簡單的說就是，每個人民都有「享受婚姻生活的權利，就是以終生共同生活為目的而與異性（或同性？）結合並生養子女之權利」。依此內涵而言，若無憲法第二十三條授權立法之限制，則男女任何型式的結合，不論多妻或多夫婚姻、同性婚姻、甚至未及齡的婚姻均屬婚姻權保障之範圍之內。從這個角度來說，一夫一妻制、婚姻年齡限制以及婚姻方式限制等，並非憲法「設立」之制度，更非憲法婚姻權的核心內涵，而是民法基於憲法第二十三條之授權所作對憲法所保障之「婚姻自由」之限制。因此，民法規定不得重婚之所謂「有配偶者」之解釋，必須不得侵害憲法婚姻權的核心內涵，即民法任何條文的解釋與適用均不得使人民喪失「選擇與異性結合並享受婚姻生活或生養子女」的權利。

　　 釋字242號解釋若從以上所述婚姻權的核心內涵出發，則極容易確認最高法院對係爭案件當事人所做的撤銷號婚姻之判決，明顯侵害當事人憲法所保障之婚姻自由。因為該判決以為只要有民法所規定的結婚行為就是婚姻。殊不知，最高法院對「婚姻」此種形式化的理解，將造成系爭案件當事人終其一生「享受婚姻生活及養育子女」的權利被剝奪的結果，當然違背憲法保障人民婚姻權之意旨。換言之，從民法的角度來看，民法是消極的限制人民「最多」只能嫁一夫娶一妻，但就憲法而言，憲法卻是積極的保障人民「至少」應擁有娶一妻或嫁一夫，並實質享受後婚姻生活之權利，此一權利不容任何機關—不論行政、立法或司法—予以剝奪。大法官透過釋字242號解釋宣告最高法院判決違憲，從結果來看並無問題，但因忽略「婚姻權」內涵之詮釋，致使解釋文陷入必須另求出路以所謂「例外狀況」作為論證基礎之窘境。

　　 同理可知，釋字362號解釋本應依上述「婚姻權」保護範圍之實質理解，將民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定予以合憲性解釋，並將最高法院對有實質婚姻生活之後婚姻撤銷判決宣告違憲。但大法官卻隨從最高法院之解釋，將「婚姻」「重婚」或「有配偶者」作形式的理解，誤以為民法針對重婚應有例外規定，顯然是未將憲法所保障婚姻權實質的「保護內涵」運用在具體個案上所導致的結果。

三、我國憲政實務實務欠缺「保護範圍」概念之現狀與原因

　　 我國司法院大法官解釋憲法五十多年以來，所作五百五十多號解釋文中，關於我國基本權條款的解釋雖然居多，但有關基本權「體系問題」或個別基本權條款之間應如何區隔問題，均甚少著墨。就以本（第六）屆大法官迄今所作釋字367號解釋以後的一百八十餘號解釋來說，關於基本權之解釋佔其中三分之二，即一百二十八號解釋幾乎涉及現行憲法列舉的所有基本權條款，但綜合起來，卻無法歸納出關於「什麼案件歸屬於什麼基本權條款」清晰的脈絡，反而處處可見其對於人權體系理解之混亂與矛盾 。

　　混亂現象之一，是解釋文將部分涉及基本權的案件概括地以所謂「憲法保障人民權利之意旨」或「人民憲法上的權益」等名義帶過，卻不具體說明案件涉及「那個基本權條款」或基本權條款的「那些內涵」被侵害。例如532號關於限制個人使用土地問題（應屬財產權的侵害）、531號關於終身吊銷駕照問題（應屬我國憲法無名的人格「自由發展」權的侵害）、502號關於收養子女的問題（應屬我國憲法無名的婚姻權或家庭權）、514號關於中醫師檢覈問題（應屬工作權的侵害）、474號關於公務人員退休金請求權時效問題（應屬財產權的侵害）、459號關於兵役體位判定問題（應屬訴訟權的侵害）、453號關於記帳人考試問題（應屬工作權的侵害）、437號關於民法繼承問題、431號戰士授權證補償問題、428號關於郵政賠償問題、422號關於跟第三七五減租問題、402號關於裁罰性行政處分問題等（均應屬財產權的侵害）、417號關於道路交通管理處罰問題（應屬人身行動自由權的侵害）、390號關於勒令歇業問題（應屬工作權的侵害）、376號關於麻醉藥品管制問題（應屬我國憲法無名的人格權的侵害）、375號關於繼承農地優惠問題（應屬平等權的侵害）、372號關於家庭暴力問題（應屬我國憲法無名的身體權的侵害）等等，均僅以「侵害憲法所保障人民之權利」或「涉及人民權利之限制」等方式說明，未觸及具體基本權條款。

　　 混亂現象之二，是部分解釋文針對一個問題卻同時提出兩個或兩個以上，有時彼此並不完全相關的基本權條款，大法官似乎對某些定位不明的案件寧可採取「多重保護」的手段。事實上，我國憲法所列舉的各項基本權，都各自有著不同的保障範圍，一個案件雖然可能同時涉及數個基本權，但大法官應有義務具體說明「案件那一部分侵害了那一個基本權條款」。例如487號關於冤獄賠償法問題，應專屬憲法第十八條人民的國家賠償請求權，大法官卻認為也涉及人身自由權之檢驗；490號關於因宗教信仰拒服兵役的處罰問題，顯然是人民信仰自由的限制，大法官卻認為也涉及人性尊嚴及平等權；535號關於臨檢問題，應屬人身自由的限制，大法官卻認為也涉及隱私權與財產權；514號關於設置遊藝場業的規則，本應屬營業自由，也就是工作權的限制，大法官卻認為也涉及財產權；454關於國人入境長短期居留的規定與443號關於役男出境的限制問題，均應屬人民遷徙自由的限制，大法官卻認為也涉及居住權；468號關於總統副總統選舉罷免的規定則應屬人民參政權的限制，其中當然包括人民平等參政權之侵害（憲法第一百二十九條），但大法官卻認為也涉及一般平等權（憲法第七條），顯然未將參政平等權視為一般平等權之特別規定；464號關於軍官退休俸支領的問題，應屬人民財產權的問題，大法官卻認為也涉及生存權；460號關於宗教團體減免稅的規定，應屬平等權的問題，大法官卻認為也涉及人民的信仰自由；414號關於藥物廣告的管理問題，明顯應屬人民言論自由的限制，大法官卻認為也涉及人民的財產權；436號關於軍事審判的問題，應屬人民訴訟權的限制，大法官卻認為也涉及人身自由；386號關於建設公債發行條例的問題與374號關於土地法相關規定的解釋問題，均應屬人民訴訟權的侵害，大法官卻認為也涉及財產權等等。

　　 混亂現象之三，也是最嚴重的現象，是有少部分解釋文大法官所引用的基本權條文與案件本身並無直接關聯，例如526號關於公務人員退休補償金發放的問題，本應屬平等權的檢驗，大法官卻以財產權之保護作解釋標的；398號關於農會會員資格的問題，本應屬人民結社權是否受侵害的檢驗，大法官卻以居住及遷徙自由作為解釋對象。大法官顯然有時誤解個別基本權條款所保障的社會活動領域，致使其涵攝過程偶有偏差。

　　 關於大法官解釋基本權條款體系不明的現象，現任大法官也不乏明白指出者。例如黃越欽在釋字514號解釋不同意見書中認為：目前基本權解釋有兩項嚴重問題：（一）解釋對象之妥適性未能正確認識，（二）憲法中法律規範之範疇與領域未臻清晰。黃氏強調釋憲機關為法律解釋之首要工作即先確定解釋對象，解釋對象確定，才能運用正確詮釋工具與程序，獲得正確結論。解釋對象是基本權利，則該項基本權利之歷史背景、規範功能、在法律體系中之目的與作用應先有明確之概念，簡而言之，是「解釋對象」決定詮釋工具與程序，而不是程序創造解釋對象 。

　　 我國憲法基本權條款保護範圍及個別基本權條款的定位體系不明，並非只是大法官解釋文的問題。就立法權之行使而言，基本權條款若欠缺「保護範圍」的概念，將使憲法與法律的關係曖昧不明。本來，從憲政主義精神的基本原則來說，法律的定位是將憲法的抽象規範具體化（或稱為「落實」，gestalten, konkretisieren），但其內涵不得與憲法相抵觸。但是此一「法律的合憲性」需求在我國立法實務上已逐漸被理解成「憲法的合法性」，其主因就是立法者對憲法基本權「保護範圍」的忽略。換言之，立法者欠缺對基本權「保護範圍」的認識，已形成立法實務上「以法律來創設憲法內涵」，而非「以憲法來檢驗法律」。

　　 以今年七月立法院甫通過的「公務人員協會法」為例，其本質本應為「公務員結社權」之落實，因此不論我國有無公務員協會法，憲法第十一條保障結社權之主體包含公務人員應無疑義，絕非因公務員協會法的通過，憲法保障之結社權才被「落實」到公務員身上。從這個角度來說，立法者應先從現實社會我國人民組織社團的現況、現實社會社團所扮演的角色等現狀出發，思考憲法所保障「公務員結社權」之內涵，而非立法者藉由法律嘗試「管理」公務員之結社行為。但公務人員協會法立法時顯然未確認憲法保障公務員結社權之「保護範圍」，即做出限制公務員結社權之法例，特別是規定公務員結社不包含團體協約權與罷工權等，使該法律已非所謂「落實憲法」( Normprägt )的法律，而是「拘束憲法」( Normeingreifend )之法律，明顯侵害憲法所保障之公務員結社權。

　　 我國憲法人權條款保護範圍及個別人權條款的定位體系問題的討論，在學界也可謂漫無章法。以我國憲法第十五條所規定之生存權為例，國內學說有將生存權視同為生命權者 ，有以之為「社會權」，卻未提及生存權是否包含生命權者 ，有因我國明文只保障生存權而認為生命權乃屬憲法所保障之「固有權」者 ，也有主張生存權當然包含生命權者 。至於與生命權密切相關之身體權的保護（肉體的保護），學界或完全忽略 ，迄今大法官也未有任何解釋文涉及「身體肉身的保護」。至於對憲法第八條的解釋也限定在身體行動自由的保護 ，既未有探討生存權是否當然包含身體權者，大法官也未將身體權納入憲法第二十二條之中，好像我國數十年來從未有過侵害人民身體權之案例 。

　　 再以遷徙自由與居住自由為例，兩者固然同屬我國憲法第十一條，但性質並不相同，居住自由保護的標的是個人住所不受侵害（其中包含隱私權等問題），遷徙自由則是保障個人的移居權，後者保護的標的是人的行動自由，以性質來說遷徙自由與第八條的個人行動自由性質較相近，與居住自由卻無必然關聯 。但我國大法官解釋相關案件時 ，不論案件性質為何，均將人民之遷徙與居住權兩者一併引用，好似兩者係相同或必然相關的基本權條款。

　　 基本權條款體系不明的原因很多 ，其中最重要的是我國目前欠缺一致性的憲法解釋方法。此點又涉及我國學界欠缺通說性的憲法法學基礎理論，特別是欠缺有關憲法的定義、憲法的功能、以及憲法的特色等基本理論。相對於民法刑法或訴訟法的解釋，憲法的解釋方法，學界除了一些基本的法學方法論略有共識以外，其他可謂毫無規則可言。此外，我國真正實施憲政的時間並不太長也是原因之一，職司解釋憲法的大法官或多以解釋普通法律的方法解釋憲法，或在引述繼受西方先進民主國家的憲法解釋方法時，未能分辨別該方法背後所支撐的憲法理論，即將該解釋方法套用在我國釋憲案件之上，致使基本權條款之解釋各說各話，體系自然不明。

　　 本文的目的，並不在提出一個有系統的憲法法學理論及其引申出來的憲法解釋原則，乃在嘗試根據我國學界目前共通的一些憲法法學基礎概念，闡釋關於基本權條款的領域概念，並說明此一概念對確認基本權條款「保護範圍」以及對基本權條款解釋方法的重要性。

四、傳統釋義學解釋方法與基本權保護範圍

　　 基本權之保障範圍既然係基本權利理論體系最主要之要素之一，則尋求個別基本權利條款之「保障範圍」自然成為德國學界與釋憲實務界長期努力之目標。其中最重要的兩個轉折點是：一、確認基本權理論與基本權解釋方法之關聯性，以致德國學界產生許多新興基本權理論，其中又以著眼於基本權「新功能」之學說最為突出 。二、基本權詮釋義學體系的建立，也就是透過基本權理論的檢討，逐步建立被多數學者所接受，且被憲法法院所運用的（奠基於德國基本法法條）之基本權解釋體系。兩種轉折以發展之時間來說，並無前後之分 ，而是如影隨行，相互影響至今仍然是基本權解釋方法研究之顯學。

　　 雖然德國學界一致認為，關於基本權理論或基本權釋義學至今仍無所謂「通說」性的學說，但一些解釋憲法條文的基本前提概念，早已被德國憲法學界所共同認知並奉為指導原則。其中最重要的是：確認傳統釋義學解釋憲法的方法( klassisch-hermeneutische Methode ) 不足以勝任現代社會人民權利所遭遇之問題，所以必須另謀出路，尋找符合現代社會憲法角色的解釋方法。

　　 所謂解釋憲法與解釋一般法律完全不同 ，是指釋憲者不能以為，憲法基本權條款與一般法律的法條一樣，立法者都已經賦予一定內涵，釋憲者只是透過單純的演繹、歸納，將憲法條文內涵解釋「出來」即可。事實上，憲法條文（除少數組織篇比較技術性的條文外）多半是「框架性」( Rahmenordnung )、「原則性」( Prizipien )、「目標性」( Programme )的條文，例如「人民的財產權應予保障」，「中華民國為民有民治民享之民主共和國」、「總統統帥全國陸海空軍」等，都是一種「目標性」「原則性」的陳述，特別是基本權條款又具有「簡潔性」「抽象性」的特性，所以沒有所謂「預設的」「vorgeschriebene」內涵。因此釋憲者解釋憲法，必須先透過「填充性」( ausfüllende )的解釋，先將條文具體化後使其有「構成要件」式的內涵，才能具體適用於個案。

　　 應用傳統釋義學解釋憲法的前提假設是，憲法與其他法律本質並無不同 。但事實上，憲法條文的本質，特別是人權條款的結構，與普通法律的法條有很大的不同 。憲法當然也是一種「法」，但它並沒有普通法律—不論民法、刑法、行政法—都有的「構成要件與法律效果」( Wenn-　So-Schema )的條文結構。換句話說，人權條款的抽象化，也有人稱之為條文的空洞性( fragementarische Charakter )，如同文章的草稿一般，並不能直接引用，而是必須透過「非傳統、開放式、填充式的解釋方法」 ，也就是透過分析理解社會實際的狀態，將憲法條文應有的內涵解釋「進去」，憲法法條被賦予一定內涵後，方有法的生命力 。

　　 為了解決傳統釋義學缺失，特別是為配合基本權條款所謂「開放性結構」( struktuelle Offenheit )的問題，德國學者如Scheuner、Ehmke、Kriele、Häberle早在六０年代便提出各樣釋憲「新方法」，憲法法院亦將之運用於解釋實務中，例如被我國學界所熱中介紹之「議題導向或問題導向的解釋方法( Die topisch-problemorientierte Methode )。議題導向或問題導向的解釋方法最大的特色就在於確認憲法「開放性」的內涵與普通法律完全不同，因此解釋憲法條文時不必拘泥於憲法抽象的文字，而是必須開放給每一個與議題相關的論點與主張 。換言之，議題導向或問題導向的解釋方法是一種「開放性的論理的程序」，解釋者應針對個案每一個論述提出異同看法（正反論理Topoi），而結論也必須與之前逐一的論述息息相關。可見議題導向或問題導向的解釋方法，是要求釋憲者不可拘泥於立憲時代的背景或立法目的，而是要具體審視社會現狀，特別是釋憲當時社會的「價值體系」或「基本共識」以及個案背景作為解釋憲法條文的基礎 。

　　 為了防止議題導向或問題導向的解釋不致使解釋法條淪為釋憲者主觀的各說各話 ，Ehmke、Kriele等人便提出所謂「先存的認知」( Vor- verständnis )或所謂「基本共識」( Kosens )等概念，作為憲法解釋的框架基礎。例如Ehmke強調，議題導向或問題導向的論證內容，必須都是理性邏輯思考的結果，由於理性思考終究有其一定脈絡軌跡，因此所謂「開放式」的釋憲，將不會威脅憲法法條的安定性與權威性 。

　　 也屬於「開放式」解釋憲法，是Smend提出所謂整合學說( Integrations- lehre )的實證科學的解釋方法( Die wirklichkeitswissenschaftlich orientierte Verfassungsinterpretation ) 。Smend基本的看法是，解釋憲法不應僅是理解條文文字，而且必須從憲法整體的功能以及從憲政實務出發( Sinn und Wirklichkeit der Verfassung )。對Smend而言，憲法的意義就是整合，而實證的憲法就是現實社會不斷整合的過程，因此憲法的解釋不是「回顧歷史」去尋求法條的意涵，而是必須配合現實社會整體整合的運作方式，賦予其有利於繼續整合的基本原則。

　　 實證科學的解釋方法的突破在於強調解釋憲法必須奠基於憲法基本功能，「不能發揮憲法整合功能的解釋，根本就不是真正的憲法解釋」。也就是說，憲法解釋不是單一條文理解的問題，而是通過個案的解釋是否能發揮整個憲法功能的問題。為了使憲法解釋與社會發展緊密結合而能產生整合作用，憲法解釋必須首重社會現況的分析，並使其成為條文解釋的重要依據。所以Smend特別強調，釋憲者不會是社會價值體系的製造者，他只能是社會價值體系的確認者。

　　 至於奠基於實證科學解釋方法憲法的所謂「具象化的解釋方法」( Die hermeneutisch-konkretisierende Verfassungsinterpretation ) ，也是認為憲法條文的空洞性與未來性，使憲法解釋與法律解釋必須完全不同。具象化的解釋方法的代表人物Hesse強調，「具象化」是指將社會具體狀況解釋到憲法文字中（類似社會學的解釋），因此所謂「解釋」憲法，不是以為憲法文字中已經包含解決爭議的內涵而「向過去」解釋，而是明知憲法只有原理原則，憲法的內容必須靠社會實況的理解，把應有的內涵「向未來」解釋出來，所以釋憲者決不是單純的「執法」，而是明顯的「造法」。只是，為了避免重蹈「開放式」解經損害法律安定性的覆徹，Hesse提出一些所謂的「釋憲原則」 ，並提出憲法文字是解釋憲法「不可跨越的界線」。

五、領域概念與基本權的保護範圍

　　 德國學界以現代「開放式」取代傳統「封閉式」的解釋方法來解決基本權保護範圍的問題，最大的突破是所謂「領域」( Normbereich )概念的提出。「領域概念」最早是由德國學者F. Müller為解決基本權條款具象化問題時所提出的方法 。其後又有多位學者發揚光大 ，如今已成為德國憲法課的入門課程 。一如C. Schmitt 將憲法定義區分為「憲典」（形式的憲法法條）與「憲章」（實質的憲法核心理念，也就是他自己定義的「人民最基本的政治決定」）的不同，Müller也將人權條款的理解區分為，基本權形式的法條—也就是基本權條款的「律法」概念( Norm- programm )，與基本權條款實質的內涵—也就是人權條款的「領域」概念( Normbereich )。

　　 所謂基本權的「領域」概念，是強調所有基本權規範都是建立於「事實上的秩序模式」( sachgeprägte Ordnungsmodelle )，每一個基本權條款都分別反映、吸納社會現實的特定部分 ，而憲法基本權條款總體上來說規範了人民現實生活所有的活動。因此解釋憲法時，必須依據人民各個不同的社會現實生活領域去理解個別基本權條款。

　　 從「領域的概念」來看，每個國家成文憲法基本權篇的法條文字或有不同，但卻都保障人民整體社會活動特定的領域，使基本權的普世性得以確立。例如財產權的保護，美國憲法與我國憲法的條文大不相同，但兩者所表彰「保護人民賴以生存的財務收支、經濟及商業活動」等社會領域則無二致。也就是說，各國憲法條文( Normprogramm )雖然有各自成立的的歷史背景，致使各國基本權條款文字都不相同，但基本權條款要保護的人民生活領域卻大致相同。以婚姻權來說，即使我國憲法並未如德國憲法般以明文保障，但不可因此認為我國憲法不保障人民的婚姻自由。因為，從人民婚姻生活的「社會領域」來說，也就是「人民自由享受選擇伴侶並要求國家不介入婚姻生活」的社會領域，我國與德國並無不同，因此我國釋憲者的責任不是討論我國是否有「婚姻自由」，也不是引述德國憲法條文來保護我國人民，而是分析人民婚姻生活具體情狀後「確認」婚姻自由必須被我國憲法所涵蓋，並將其所得之具體內涵適用於個案之中。

　　 從國家與社會二元論的角度，也可得出相同之結論。因為，憲法基本權條款的最主要功能仍是排除國家對人民私領域的干預，則國家非有憲法明文授權且具公益之正當性，即不得侵入人民自由生活領域。因此，不論社會如何發展變化，人民沒有任何一種社會活動可以說不在基本權保護傘之下。換言之，不論現行憲法多增一條或刪除修改一條，我國基本權條款保障人民整體的社會活動領域的目的並不改變。再以婚姻權為例，不論大法官是否引用憲法第二十二條，還是修憲者有朝一日於憲法中增列「婚姻權」條款，我國憲法保障婚姻權之事實並沒有改變，只是大法官具體引用的條文有可能變動而已。可見，從憲法條文形式的意義來說，基本權的保障也許不是一個完整的體系( abgeschlossenes System )，但是從實質意義上來說，也就是從憲法必須保障人民所有的社會活動來說，人權條款必須是一個完整的體系。不過，即使如此，並不表示憲法只需一條抽象性規定如「人民之自由權應予保障」即可。從保護基本權的發展史來看，為增強人民基本權保障之效度，憲法逐一列舉應保障人民基本權仍有必要。由於具體憲法每項基本權條文都有各自的領域，則釋憲者必須將人民的所有的社會活動予以分割，使其成為個別基本權條款的保護範圍。因此釋憲者的責任是將個案依「領域」的理解，準確地適用於具體條文之中，而非以為只要達成保護人民基本權的目的，就可以任意選擇適用條文 。

　　 透過憲法的解釋，釋憲者必須區隔現行基本權條款各自保護的領域，並將本國不同的社會現狀解釋「進入」基本權條款之中，因此各國憲法基本權條款的解釋也都有其「地域性」。也就是說，各國基本權條款的解釋，隨著各國不同的社會條件或價值觀念，「保護範圍」的理解也可能各自不同。總之，我國憲法基本權條款的解釋必須盡早脫離傳統邏輯演繹解釋方法的束縛，並開始進入「社會分析」或「實況理解」的層次，人民基本權的保護才可能落實。

　　 不過，憲法的「保護領域」與所謂「規範領域」( Reglungsbereich) 並不相同。後者是指將人民所有的社會活動皆納入人權保護的範疇，人民不論任何舉動，即使是簡單的食衣住行、生老病死，都可能有基本權行使的問題。但並非每一個公權力作用—不論是立法、行政或是司法行為—都屬於基本權利的侵害，必須該公權力作用必須直接或間接侵入基本權所保障的「保護領域」時，才有基本權利的檢驗問題 。可見，從領域的概念來說，人民基本權侵害( Eingriff )的概念與基本權行使界限(Grenze )的概念非但不是一體的兩面，而且是完全不同，前者是指任何介入人民基本權「保護領域」的行為，而後者則是基於憲法授權，基本權可得行使的領域。

　　 有了領域概念，我國憲法第二十二條就不必再像奴僕般被任意使喚，也不必再被當作垃圾桶，找不到其他條款時就塞到二十二條，釋憲者要它有何內容，它就保護什麼內容。釋憲應該先對照人民各樣生活領域，盡可能透過解釋將基本權保護領域納入所謂「清單上權利」 之內。以身體權為例，從領域的概念來說，身體與生命關係密不可分，侵害生命當然也是侵害身體，則我國憲法第十五條保障人民之生存權，不論以社會權或防禦權的保護範圍來看，都理當涵蓋身體權的保護。若將其又歸入憲法第二十二條範圍內 ，就顯然未將「保護領域」概念納入考慮。

　　 相反地，從保護領域的概念來說，大法官未將人性尊嚴的保護納入憲法第二十二條之內 ，就頗值得再多推敲。正如大法官所見，人性尊嚴本身並沒有所謂獨自的保護領域，它是人權的核心概念，侵害任何人民基本權均有侵害人性尊嚴的問題（例如侵害生命權當然也侵害了人性尊嚴，侵害言論自由也涉及人性尊嚴的損害），可見人性尊嚴的保護領域，性質上屬於補充性質，即當個別基本權條款保護領域無以涵蓋時，才有人性尊嚴保護領域的檢驗。而我國憲法第二十二條既然是所謂「補充權利」，「人性尊嚴」又是「支援」「補充」個別基本權條文之不足，則解釋上將憲法第二十二條納入人性尊嚴的保護並無不宜。

　　 領域概念最重要的貢獻是幫助吾人進一步理解憲法的變遷問題。在沒有領域概念之前，憲法變遷傳統的理解是「條文文字不變，但其內涵隨社會變遷已逐漸改變」，但條文內涵如何具體變遷則眾說紛紜，而變遷應有的界限也一直爭議不斷。傳統憲法變遷理論的前提假設，是以為每一個基本權條款都有所謂「固定的內涵」，這個內涵會隨時間改變。但事實上，從領域概念來看，基本權的內涵是一種「動態的」理解，也就是根本沒有所謂「原有」或「不斷改變」的概念，基本權只有「現實的、現在的」內涵。所謂「變遷」只是從時間點上觀察憲法條文「保護領域」的內涵有所不同，而非條文原有內涵不斷改變。因為，基本權不是保護一個「虛擬」的社會活動，而是保護人民具體的現實生活，基本權條款解釋的目的，不在於思考人民「抽象的」社會生活背景，而是解析人民在某一個「現實」國家具體的生活領域( Wirklichkeit )。換言之，基本權的解釋是一種「填充題」，而不是「選擇題」，基本權條款只有透過「填入」該國人民具體生活現狀才可能將條文具體化，換言之，基本權條款只有在解釋中才有具體內涵( Der Inhalt der Norm vollendet erst in der Auslegung )。

　　 可見，從「領域概念」來看，憲法內涵會變遷乃當然之理。因為，當人民實際的社會生活領域成為解釋憲法條文首要的工作時，則即使憲法條文不變，但基本權保護領域內的社會活動有所變更時，條文的解釋結果必然隨之改變。以新聞自由為例，新聞自由的社會領域是現實社會中人與人透過媒介所有溝通互動的方式與程序。立憲者依當時的科技背景所思考的問題，在現實媒體環境生活中早已面目全非。當時既沒有電波頻道的問題，也沒有新興電腦傳播科技，更沒有有線電視的課題。換言之，今日的釋憲者若遭遇有關新聞自由案件時，不應固守早期新聞自由之內涵，而是必須將現實電波「頻道有限」的問題、新興電腦科技「個人傳播」的現象，以及有線電視「壟斷」的狀態理解後納入我國憲法「出版自由」之中，並思考在如此媒體環境下基本權遭受侵害的樣態予以分析，以作為判斷個案的依據。換言之，透過領域概念所謂「開放式」的解釋方法，基本權條款就不再是立憲者的人權，而是現在所有參與社會活動之人民的基本權利。
憲法最高性原則的理解也可從人權的領域概念出發。因為，從「領域概念」來說，民法、刑法、行政法都只規範人民社會生活部份領域，但是憲法作為最高基本規範，它不止必須包含民、刑、行政法全部的生活領域，同時也包含這三者沒有規範的生活領域，否則憲法將無法勝任檢驗法律的任務。當然，當憲法與法律所規範的「領域」重疊時，法律必須符合憲法的規定，否則無效。因此，民法只有在「合憲」的前提下才優先於憲法適用在個案之上；民法未規定的涉及人民私領域的民事問題，仍應直接以憲法基本權來判斷。

　　 若從領域概念來理解基本權條款，就可見我國憲法基本權與基本國策條文的關係便極為密切。因為，我國憲法基本國策所規範的就是人民社會生活最重要的各個「領域」，例如國民經濟、社會安全、教育文化等。而國民經濟涉及財產權、工作權等基本權利的領域；社會安全涉及人民身體及生命權之保障；教育文化則受教權人格權密切相關。從這個角度來看，將我國基本國策視為「人權補充條款」，並將其透過「領域」概念合併予以解釋，並無不可 。

　　 此外，基本權所謂「領域的概念」，使平等權的解釋方法不同於一般自由權。因為「平等權」並沒有特定的社會領域，而是只有相同對待的問題。因此解釋「平等權」，並無所謂「動態」或「開放式」的解釋方法，自然也就無所謂將社會現狀解釋「進入」平等權的問題。同理，基於領域的概念，憲法人權篇與組織篇的解釋方法亦略有相同。因為，組織篇雖然也有政治領域的概念（因此有所謂非憲法問題或非司法得解釋的政治問題），但憲法組織篇條文所規範者並非「人民社會生活」，而是「政府機關之活動」，前者涵蓋所有現實生活領域，後者卻僅指部分「政治活動」而已。更何況，憲法組織篇除了一些技術性或程序性條文以外，多係所謂「框架性」條文，釋憲者的責任僅是「消極的」將政治活動領域內之行為，「掌控」在憲法所允許的範圍之內，並預留相當政治「自行運作」的空間，此與憲法基本權條款的功能係「積極」「全面」保護人民社會活動顯不相同。

六、總結

　　 人權條款的概念，自兩百多年前美國獨立宣言及法國大革命的人權宣言「法定化」後發展至今，早已脫離比較「抽象」或「概括」的陳述，而逐漸形成國際上各領域「具體」且「精確」的規範 ，其細緻化的過程仍不斷在進行中。其理由主要是，非如此不足以確立各種人權條款的「具體內涵」並具體落實人權保障。

　　 我國憲法人權篇各條款襲自歐美成文憲法，特別是德國威碼憲法，多年來從未增修更改，職司憲法解釋之大法官自應透過解釋確立憲法個別條款之具體內涵並闡明某特定條款與其他條款之區隔與界限。也就是在每一個人權案例中具體說明，「那一個」條款或某條文的「那一部分內涵」受到侵害，而非只概括地指出「是」或「無」有侵害人權，否則將極不利於人權具體保障與發展。

　　 或有人以為，我國憲法人權條款的限制，係採「概括性」的規範，也就是是以憲法第二十三條概括地限制所有人權條款，而非逐條列舉各個人權之限制方式，故大法官審查之重點不在於個別人權條款之內涵，而在於第二十三條之規定是否被遵守，因此具體確認那一條人權條款受到侵害，並非絕對必要。此一說顯然誤解我國憲法各個人權條款與第二十三條之關係。因為，憲法第二十三條雖然是「概括限制」，但應用在每一個人權條款時，所得到的限制結論並非一定相同。以限制的條件來說，憲法第二十三條所包含的幾種原因就不是可以是用在每一個人權保障下；例如學術自由就不可能基於「避免緊急危難」予以限制，婚姻自由也與「妨害他人自由」無涉。同理，憲法第二十三條所謂「比例原則」在「財產權」與「言論自由」兩者的適用上，內涵並不完全相同。可見，每一個人權條款，不但保障的內涵完全不同，其界限的內涵也各不相同，此與限制條款究竟是「概括」還是「個別」並無直接關聯，否則，我國憲法第二章只要一條帝王條款即可，何必逐條規範。總之，大法官針對人權案例釋憲時，絕不可以只以憲法第二十三條為重點，而視個別人權條款為無物。因為，人權之保障究竟不只是「比例原則」或「法律保留」