摘要

　　國家特種考試係應特殊性質機關之需要，配合用人機關特殊需求而辦理，採特考特用措施與限制轉調留住人才，同時依用人機關請求及任用之實際需要，規定公務人員特種考試應考人之兵役狀況及性別條件，於是在基層警察人員考試，限制男女性別分定錄取名額，此男女分定名額之人力晉用規定，在憲法上基本人權似有不符，且在性別工作平等法的工作平等權，及「公民與政治權利國際公約」男女平等，法律人權保障上有探討空間。基於文官人權保障與國際接軌必然趨勢，特提出國家特種考試男女性別分定錄取名額人權保障課題，積極回應公民人權保障，落實文官人權，期待透過修法，建立平等權保障及禁止歧視之機制，俾使法律正義永續和平實現。

文官人權保障與國際接軌

　　為促進我國人權保障與國際接軌，馬總統於98年5月14日批准「公民與政治權利國際公約」暨「經濟社會與文化權利國際公約」，我政府亦推動完成「兩人權公約施行法」，並經行政院訂自98年12月10日正式施行。

　　依「兩人權公約施行法」規定，政府應建立人權報告制度，確實檢討其主管業務各項工作是否契合相關規定，並於施行後兩年內完成相關法令及行政措施增（修）訂或廢止，俾以契合「兩公約」之規定及相關解釋。

　　我國向來特別重視文官人權，並已體現卓著成果。惟期能全面再檢視其是否契合公約規定，完成法令及行政措施增（修）訂，俾以積極參與國家人權報告撰寫，深具意義，此事涉院部會之跨域整合，需以周延全面持續努力，始能克盡其功。

一、 理論基礎——憲政主義

　　憲法精神首要保障人民基本權利，舉凡生存權、工作權等，不受非法干涉。依憲法第18條規定，人民有應考試、服公職之權利。性別名額限制即對於該條規定所稱服公職之權益有男女性別名額設限，亦即進入公部門有因性別不同之工作權而限制，本文以憲政主義觀點探究該限制是否與憲法保障相符。

　　我國學界及大法官解釋主要是受到德國憲法釋義學的影響，認為基本權利首要價值在於防禦權功能，法治國原則下，公權力主體係依法行使治權，惟亦在合法範圍內給予人民得適時維護自身權益，基本人權即在賦予人民該項權利行使，當國家侵犯到基本權利時，得請求國家停止侵害，這種侵害停止請求權之功能，反射到國家的一方，國家即負有停止侵害的不作為義務。另一基本權利之功能即為請求給付功能，給付請求權功能又稱為受益權功能，基本權利主體的人民即得直接根據基本權利規定，請求國家提供一定的給付，相對的，國家亦負有提供給付的義務。

　　基本人權之觀念，自理念到具體概念，包含多樣之性質，亦有學說將人權三分為背景性權利、法的權利、具體性權利。其中背景性權利係為依有關各個時代的人之存在而有種種之主張，另，法的權利係為因憲法規定之權利，使背景性權利因而具明確性，其以特定之條項規定時，取得法的權利地位；最後具體的權利乃為依據前述權利規定，得向法院請求保護救濟，以避免自身權利遭受侵害。 現代立憲主義下，憲政國家理念主要係指國家權力在憲法基於國民主權原則，作為一國價值秩序最優先與最高之規範力下，國家正當性之來源，依法治國原則之要求，就憲法所規定條文不同而履行其不同所賦予之任務，在傳統上是以人民自由權與參政權享有為其對象，然在20世紀以後擴大為積極對人民福祉之促進。

　　人權，是我們與生俱來的權利，人權和基本自由使我們能夠充份地發展，運用我們作為人的特性及天賦，滿足我們的精神需要和其他需要，要求每個人本有的尊嚴和價值能在生活中得到尊重與保護，這就是人權和基本自由的根源。而人權是基本權利和自由，不論其種族、性別、社會階級皆應享有的權利。憲法是國家根本大法，憲法是現代公民所應有的基本知識，亦為所有政治行為的依循，及政治權力運作的基本原則，而憲政運作的優劣更是一個國家民主鞏固之重要基礎。以憲法治理國家，國家機關以憲法為忠誠對象，建立一個憲政國家更是國家維持根本之道，而前述均有賴健全之憲政文化形成，則人民權利方能獲得保障。

　　基於歷史發展的經驗顯示，必須賦予政府一定的權力，才能保障人民權利，惟政府權力若無適當之限制，極可能成為侵害人民權利源頭，是以，權力分立理念應運而生。憲法所規範之法律保留原則、依法行政原則、平等原則、正當法律程序等理念，目的即為限制政府權力之行使，從而確保人民之基本權利。憲政文化之傳承與建立為化解憲法問題之重要方法，其核心價值為人權保障，亦即除了政府消極不侵犯人民權利外，另一方面則積極給予人民權利，是憲法第2章人權意涵有平等權、自由權、受益權、參政權等。18世紀末基於自然權思想而形成之人權概念，於近代立國主義風潮下，藉憲法制定提升為「權利」層次，課以國家權力機關負有保障之義務。

　　在自由民主憲法秩序下，法與社會正義之實現完全取決於基於此憲法體系下之主體價值之確保，即主權者主權之行與其獨立價值所在之基本尊嚴，是以此一憲法秩序架構許多確保主權者價值保護之法制度與結構性之原則，此被視為維護此一憲法秩序永續性與同一性之憲法核心。則法治國原則與社會國原則在維繫一憲法價值體系中正義存在具重要意義。法治國原則在現代民主國家建構之緣由係存在於為確保人民作為國家主權者地位與自由權。其內涵包括權力分立原則、依法行政、司法救濟途徑之保障等形式上之內容。換言之，亦即以程序作為形式法治國原則之主權者地位與自由權利保障之手段。

二、 國家特種考試適用原則

　　國家特種考試係為國掄才之重要考試，辦理考試自當依法遵循相關法令規定，期以公平、公開及公正方式，遴補優秀人才，避免任用不適任人員，而國家特種考試適用原則如下：

（一）公開競爭與機會均等
　　所謂「公開」，考試之舉行應公之於大眾。「競爭」係指應考人在任用職缺計算所定名額內，依成績高低，擇優錄取。則應考人之間相互競爭，成績表現較優異者脫穎而出。依我國憲法第85條規定：「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度，並……分區舉行考試。非經考試及格者，不得任用」。另公務人員考試法第2條規定，公務人員之考試，以公開競爭方式行之。由此觀之，公務人員考試取才宗旨在於須公正、公平舉行公開競爭之考試。又公務人員考試法施行細則第3條規定：所稱公開競爭，指舉辦考試時，凡中華民國國民，年滿18歲，符合本法第5條、第6條及第15條至第19條之規定，且無第7條不得應考情事者，皆得報名分別應各該考試，並按考試成績高低順序擇優錄取。爰「公開競爭」整體涵義為舉行考試需2個月前公告週知，公開方式辦理考試；國民具有法定應考資格，均有參加考試之權；考試成績之計算，不得因身分而有特別規定。

　　以公開競爭之考試方法選才，其目的與功能在於可避免徇私分贓，機關用人若不依公開考試，由主管主觀評定，將有流於任用私人弊端之虞，或機關人員均屬同一政黨人員，則對事務處理方式恐有偏頗；再者人員經由機關或國家公開考試錄取，能使公務人員具有為大我服務之意識，若由主管決定任用資格，易造成人員為一人服務之錯誤狹隘觀念；又透過公開競爭考試之客觀取才之道，依成績優異者為錄取標準，藉此錄用優秀人才為機關服務；此外，並可落實機會均等原則，民主社會講求機會均等，以公開考試之競爭方式是最公平、公正的方法。所謂「機會均等」，係指只要在符合應考資格前提下應考，獲得錄取的機會均平等，不因男女、宗教、黨派、貧富等身分而異。依公務人員考試法第2條第1項中段規定，考試成績之計算，不得因身分而有特別規定。另按憲法第7條及行政程序法第6條，分別規定平等權不得有性別差別待遇。

（二）考用合一
　　所稱考用合一，最早之涵意係指應優先任用考試及格人員，使考試及格人員都能蔚為國用，不致浪費人才，其後，因辦考試及格人員分發之技術因素，其實質涵意係變更為，每次考試之等級及類料，以及各類科各等級錄取人數，均應配合任用（可資分發之缺額）之需要，依此所稱「考用合一」已演變成「用考合一」，亦即考試應以任用為依據，以及以任用主導考試。又考試權與用人權分開行使，但相互之間仍須密切配合，形成相輔相成關係。依憲法第85條規定，公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度，非經考試及格者不得任用，明示考試用人之原則。此係考用合一之法源依據。用人機關提出職缺名額，考試權機關則因應用人機關需求，舉行考試選拔人才。因此考選機關非為考試而舉辦考試，而是為了為行政機關選拔優秀人才而辦理考試，而該考選之應考資格、標準、考試方試等皆因應用人機關所需之人力特質而設計。

　　所謂考用合一，不外是考試及格後任用而已，實則真正考用合一，應為幾種情形：考試及格之資格，必須與任用之等級相合，如三等特種考試及格者，任薦任職務；考試及格之類科，必須與任用之等級相合，如三等特種考試司法行政職系考試及格者，應任司法行政職務；考試及格者之能力，應符合其所任之職務，考試及格任用前，須經訓練合格。而特種考試考用合一政策主要歷經有關考試及格人員分發、考試技術及考試錄取等改革階段。

　　自民國57年以後，隨著公務人員任用法之修正，正式建立考試及格人員分發制度，形式考試與任用合一。由於特種考試，應考除法定資格外，男女性別有分定錄取名額且考試錄取人員因有在學、在役或在職情況，無法立即接受分發，嚴重影響機關用人。因此，為提高錄取人員報到率，公務人員考試法明定訓練為考試程序之一，特種考試錄取者，應按錄取類科，接受訓練，訓練期滿成績及格者，始完成考試程序發給考試及格證書。嗣後於公務人員考試法有關考用合一改進措施，為確立新公務人員考試體制為特種考試一等至五等，並明確規定依用人機關年度任用需求決定正額錄取人數，依序分發任用，另為使用人機關於年度中仍隨時有可用之人，得視考試成績酌增錄取名額，列入候用名冊中，俟正額錄取人員分發完畢後，由分發機關視用人機關需求，視成績依序分發，至訓練列為考試程序之一仍予保留。

（三）法治國原則
　　凡行政機關對外行政行為，均需依據法律以行之。具考試權之機關，舉辦考試當屬於行政行為亦應依法行之。積極依法行政即為法律保留，亦即應交由法律規範之事項，應由法律定之；消極依法行政即為法律優位，任何於法律位階之下如法規命命、行政規則等，皆不得抵觸上位法之規定，抵觸者無效。是以，依憲法增修條文第6條規定，考試院為國家最高考試機關，掌理左列事項：考試、公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休及公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項。考試院乃據此行使考試權。又法治國思想之中心訴求目的為保障人權，為達到保障人權之目的，因而要求法治，即法律之支配取代人治，使國家政府機關行使公權力採取涉及人民權利之措施時，須受法律之拘束，即為法律保留原則。傳統法律保留，國家主要任務僅以保護公共安全與秩序為任務，而以對個人權利進行行政干預為達成任務之手段一種國家形態，一般稱之為「夜警國家」，到了二十世紀，國家形態則由消極，防制之干預國家演變成積極、服務之社會國家形態。特別是自憲法承認社會國家原則為憲法基本原則以反映這種國家形態之變化以來，國家任務急速擴張到各種積極之社會形成、經濟規制、文化扶植以及環境保護等新的領域上面。二次世界大戰後，學者路普以為，法治國若以保障人權職志，自不能像過去專制封建時代般視人民為單純的統治客體，反應尊重人民為權利義務之主體。是以，凡涉及人民權利義務之事項，皆應以賦予人民權利或課以人民義務之外部法規範之。法治國原則作法法律保留原則之憲法理論依據，應可肯定。

三、 國家特考人權保障之迷思

　　特種考試之舉辦係因應特殊性質機關之需要，但事實上就平等權法制執行上有其盲點。以下基層警察人員特考案例就從文官人權保障，是值得思考改進的。

　　平等是所有基本人權的基礎，亦是人事制度建立與運作的磐石。

考試應具公平性的相關法令

（一） 用人機關限制之依據

　　目前公務人員考試限制性別之類別：基層警察人員考試、國家安全情報人員考試，以及司法人員三等監獄官、四等監所管理員等三類科考試，用人機關都有男女性別分定錄取名額限制規定。

（二） 用人限制的理由

１．工作環境高度危險，以男性為執行主力。警察勤務具機動性、危險性、辛勞性、勤務時間不固定（晝夜輪替）等特性。
２．為用而訓之警力規劃原則。
３．現階段各警察機關實際女警需求。

四、 個案分析

　　93年海巡人員特考，限制女性報考或分定男女錄取名額，招募過程被台北市政府勞工局以違反性別工作平等法之招募歧視，對用人機關行政院海岸巡防署裁罰壹萬元，首開國家考試性別歧視成立先例。

　　95年基層行政警察人員四等特考，因男女錄取名額明顯差距，經婦女團體檢舉後，台北市政府勞工局及行政院勞工委員會兩性工作平等委員會都認定違反性別工作平等法性別歧視規定，但是全案到行政院訴願會卻改變法律見解，該院訴願會依公務人員考試法第5條第2項規定：「考試院得依用人機關請及任用之實際需要，規定公務人員特種考試應考人之兵役狀況及性別條件。」認定用人機關內政部警政署限定男女名額並不違反性別工作平等法。

五、 結語

　　用人機關採性別報考及錄取名額限制之理由，大多基於行政便利、良善意圖，或囿於傳統男尊女卑、男強女弱及女性終究要以家為主的刻板印象，似有歧視之疑義。但本文並無意直接認定歧視成立，只盼用人機關未來應多加經過仔細思考，其所提用人限制理由事實，能否獲得人民全面接受，因此，用人機關必須採取更細膩的操作方式，在分定男女名額或性別限制時，需從個別差異大於性別差異著手，應視個別能力為考量基礎，去除刻板印象的影響，才能真正落實兩性平權的主張。

　　性別工作平等法第7條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」此平等權具體要求及對歧視的禁止至為明顯。性別工作平等法施行細則第3條，所稱工作性質僅適合特定性別者，指非由特定性別之求職者或受僱者從事，不能完成或難以完成之工作。二者法律關鍵在於如何認定工作性質僅適合特定性別問題，其間雖未有競合問題，但如何認定工作僅適合特定性別的問題，除涉及法律解釋外，尚有許多細膩的操作技術。依公務人員考試法第5條第2項規定：「考試院得依用人機關請求及任用之實際需要，規定公務人員特種考試應考人之兵役狀況及性別條件。」考試院在審查設有性別限制的考試時，似乎較過尊重「用人機關請求」，而忽略了「任用之實際需要」。深究該條文規定，似乎必須二項要件均完備，始能有性別的限制。因此於國家考試男女性別分定錄取名額設限時，應尊重憲法法律規定並更加重視「任用之實際需要」，且學習美國遴用人才方式，在「法律」上明定「男女資格條件一致」，男女性別錄取名額即不受限制，如此，文官人權保障才能真正落實並與國際接軌。